（2019）云03刑终412号非法经营二审刑事判决书 - 刑事案例

审理法院：曲靖市中级人民法院

案　　号：（2019）云03刑终412号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-12-20

审理经过

云南省宣威市人民检察院指控被告人易某1、缪某2、缪某3、缪某4犯非法经营罪一案，宣威市人民法院于二〇一九年八月十九日作出(2019)云0381刑初225号刑事判决。原审被告人易某1、缪某2、缪某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2016年2月，被告人易某1、缪某2、缪某3在宣威市计生服务站住房处一楼租用一商铺，以合伙入股分红的方式开设店面，为他人办理信用卡套现和代还信用卡欠款，并从中收取手续费获利。2017年3月至2018年7月5日期间，被告人易某1、缪某2、缪某3使用易某1、王某1、徐某1、夏某1、缪某3、白某、赵某1的身份信息和银行结算账户，先后在卡友支付服务有限公司、乐刷科技有限公司、开店宝支付服务有限公司、深圳瑞银信信息技术有限公司注册POS机商户43户并申领POS机，在无实际商品交易服务下，从事为他人办理信用卡套现和信用卡代还业务，并从中收取手续费获利，累计为信用卡持卡人套现5267574元以上。

2016年6月，被告人缪某2、缪某3、缪某4租用宣威市向阳东街530号商铺，以相同的经营方式开设店面，为他人办理信用卡套现和代还信用卡欠款，并从中收取手续费获利。2017年3月至2018年7月5日期间，被告人缪某2、缪某3、缪某4使用缪某4、赵某1、夏某2、陶某的身份信息和银行结算账户，先后在卡友支付服务有限公司、乐刷科技有限公司、开店宝支付服务有限公司、深圳瑞银信信息技术有限公司注册POS机商户26户并申领POS机，在无实际商品交易服务下，为他人办理信用卡套现和代还信用卡欠款，并从中收取手续费获利，累计为信用卡持卡人套现3879544元以上。

截至2018年7月5日被公安机关查获，四被告人通过以上非法经营方式，易某1共获利506771.90元以上，缪某2共获利574731.60元以上，被告人缪某3共获利124797.90元以上，被告人缪某4共获利31481.90元以上。公安机关现场查获POS机2台、拉卡拉1部、电脑主机1台、笔记本4本、刷卡机11台、印章一枚、笔记本4本、签购单92份、U盾1个（以上物品现扣押于曲靖市公安局）。归案后，被告人易某1主动退缴违法所得200000元，被告人缪某2主动退缴违法所得400000元，该违法所得600000元现被扣押于曲靖市公安局；被告人缪某4主动退缴了违法所得31481.90元。

上述事实，有中国人民银行曲靖市中心支行的报案材料，现场勘验笔录及照片，现场辨认笔录及照片，搜查证，搜查笔录，扣押物品清单，电子数据检验报告及导出文件（光碟），以易某1、缪某2、缪某3、缪某4、陶某、缪某3、王某1、徐某1、赵某1、夏某1、夏某2为户名的信用卡交易明细，证人白某、王某1、夏某1、徐某1、张某1、孔某、海鸟飞、张某2、尹某、高某1、夏某2、高某2、何某、朱某1、包某、杨某、邹某、缪某1、沈某1、权某、陈某1、桂某、王某2、浦某、刘某、董某、缪某2、陶某、赵某1、赵某2、崔某1、沈某2、陈某2、陈某3、沈某3、崔某2、朱某2、范某1、毕某、范某2、徐某2、张某3、陆某、朱某3、赵某3、巨某、王某3、李某的证言记录，银行卡交易明细，个体工商户登记信息，手机微信、照片截图，协助查询财产通知，POS签购单复印件，公安机关对非法经营涉案数额的统计表，公安机关对本案四被告人非法经营获利情况的说明，移送审查起诉告知书，户口证明，常住人口信息表，前科证明，刑事判决书，出生医学证明，归案经过，说明材料等证据与本案四被告人的供述记录相互印证证实，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为，被告人易某1、缪某2、缪某3、缪某4违反国家金融管理规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易、交易退款的方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”及第二款：“实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。”之规定，均已构成非法经营罪。其中，被告人易某1、缪某2、缪某3的涉案交易金额达500万元以上，属情节特别严重；被告人缪某4涉案交易金额达100万元以上，属情节严重。公诉机关的指控成立。被告人易某1的辩护人认为易某1的行为并未违反国家规定，不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人缪某2的辩护人建议对缪某2适用缓刑的辩护意见，因缪某2的犯罪情节、社会危害程度均不符合缓刑的法定适用条件，该辩护意见不予采纳。被告人易某1、缪某2、缪某3在接到侦查人员电话通知后主动到公安机关接受调查，并能如实供述自己的犯罪事实，符合自首的构成要件，是自首，可从轻处罚。被告人缪某2的辩护人认为缪某2系从犯的辩护意见，因四被告人在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主从，不予采纳。关于被告人易某1提出公诉机关认定的涉案金额过高的辩解，经查，本案在侦查中，四被告人对侦查机关依法提取的POS机交易明细记载的交易金额均予认可，公诉机关认定的涉案金额，为上列证人（信用卡持卡人）的证言与被提取的信用卡交易明细相互印证的数额，从有利于被告人原则出发，予以确认，被告人易某1提出的辩解不能成立。关于非法获利的数额认定，公诉机关认定侦查机关在查获现场提取的四被告人用于分红的表格、电子数据所记载的获利累加所得数额，同样从有利于被告人的原则，予以确认。关于代还信用卡欠款的数额是否应当计入涉案交易金额的问题，代还信用卡欠款（俗称“养某”），就是指行为人先垫付资金替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款项，再以虚假交易的方式通过POS机刷卡来取回垫付的资金，以保持信用卡的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条虽没有关于“养某”行为的具体规定，但该行为与向信用卡持卡人直接支付现金的行为在本质上是一致的，都同样侵犯了非法经营罪所保护的客体社会主义经济管理秩序，故代还信用卡欠款（“养某”）的数额亦应当计入非法经营的数额。综上，结合四被告人的犯罪情节、犯罪行为的社会危害程度以及认罪、悔罪情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决：一、被告人缪某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金700000元（判决生效后三个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前已先行羁押25日，折抵刑期25日。余刑自2019年8月6日起至2025年1月11日止）。二、被告人易某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金600000元（判决生效后三个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前已先行羁押25日，折抵刑期25日。余刑自2019年8月6日起至2025年1月11日止）。三、被告人缪某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元（判决生效后三个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月6日起至2024年8月5日止）。四、被告人缪某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金35000元（已缴纳，缓刑考验期从判决确定之日起计算）。五、被告人缪某2、易某1退缴的现扣押于曲靖市公安局银行账户的违法所得600000元，被告人缪某4退缴的违法所得31481.90元，予以没收，上缴国库；剩余违法所得继续追缴。六、随案移送的无线POS终端11台、转账电话机1部、电脑主机2台、多媒体自助终端1个、POS机13台、智能刷卡终端1个，均予以没收，上缴国库。

二审请求情况

宣判后，被告人易某1不服，上诉提出：1、一审对涉案交易金额未区分，其中“养某”不属于违法行为，其金额存在累计计算情况；2、一审适用法律有误，未审查从轻减轻情形，量刑过重；3、上诉人具有自首情节，主动缴纳非法所得，有悔罪表现，主观恶性不大，原判量刑过重，要求从轻判处。

辩护人提出辩护意见为：1、一审对涉案交易金额未区分，属于认定事实不清，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，打击的是套现行为，不包括代还行为，也就是俗称“养某”行为，代还行为中的金额存在累计计算情况；2、一审适用法律有误，扩大了解释，违反刑法原则，“养某”行为不能认定为犯罪；3、一审未审查从轻减轻情形，上诉人具有自首情节，主动缴纳非法所得，有悔罪表现，主观恶性不大，故量刑过重，罚金过高；建议在三年以下判处并适用缓刑。

被告人缪某2不服，上诉提出：1、一审对涉案交易金额未区分，其中“养某”不属于违法行为，其金额存在累计计算情况；2、一审适用法律有误，未审查从轻减轻情形，量刑过重；3、上诉人具有自首情节，主动缴纳非法所得，有悔罪表现，主观恶性不大，原判量刑过重，要求从轻判处。

辩护人提出辩护意见为：1、一审对涉案交易金额未区分，属于认定事实不清，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，打击的是套现行为，不包括代还行为，也就是俗称“养某”行为，代还行为中的金额存在累计计算情况，认定非法所得过高；2、一审适用法律有误，扩大了解释，违反刑法原则，“养某”行为不能认定为犯罪；3、一审未审查从轻减轻情形，上诉人具有自首情节，主动缴纳非法所得，有悔罪表现，主观恶性不大，故量刑过重，罚金过高；建议减轻处罚并适用缓刑。

被告人缪某3不服，上诉提出：1、一审对涉案交易金额未区分，其中“养某”不属于违法行为，其金额存在累计计算情况；2、一审适用法律有误，未审查从轻减轻情形，量刑过重；3、上诉人具有自首情节，主动缴纳非法所得，有悔罪表现，主观恶性不大，原判量刑过重，要求从轻判处。

本院查明

经审理查明，2016年2月，被告人易某1、缪某2、缪某3在宣威市计生服务站住房处一楼租用一商铺，以合伙入股分红的方式开设店面，为他人办理信用卡套现和代还信用卡欠款，并从中收取手续费获利。2017年3月至2018年7月5日期间，被告人易某1、缪某2、缪某3使用易某1、王某1、徐某1、夏某1、缪某3、白某、赵某1的身份信息和银行结算账户，先后在卡友支付服务有限公司、乐刷科技有限公司、开店宝支付服务有限公司、深圳瑞银信信息技术有限公司注册POS机商户43户并申领POS机，在无实际商品交易服务下，从事为他人办理信用卡套现和信用卡代还业务，并从中收取手续费获利，累计为信用卡持卡人套现5267574元以上。

上述事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本院认为，上诉人易某1、缪某2、缪某3与原审被告人缪某4违反国家金融管理规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易、交易退款的方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，均已构成非法经营罪。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑过重以及适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款不当，应以纠正。上诉人易某1、缪某2、缪某3具有自首情节，积极退交部分非法所得，二审中积极交纳罚金，确有悔罪表现，可减轻处罚并适用缓刑，各上诉人提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见部分支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宣威市人民法院(2019)云0381刑初225号刑事判决第（四）、（五）、（六）项，即：四、被告人缪某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金35000元（已缴纳，缓刑考验期从判决确定之日起计算）。五、被告人缪某2、易某1退缴的现扣押于曲靖市公安局银行账户的违法所得600000元，被告人缪某4退缴的违法所得31481.90元，予以没收，上缴国库；剩余违法所得继续追缴。六、随案移送的无线POS终端11台、转账电话机1部、电脑主机2台、多媒体自助终端1个、POS机13台、智能刷卡终端1个，均予以没收，上缴国库。

二、撤销宣威市人民法院(2019)云0381刑初225号刑事判决第（一）、（二）、（三）项，即：一、被告人缪某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金700000元。二、被告人易某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金600000元。三、被告人缪某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元。

三、上诉人缪某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金580000元。（罚金已缴纳，缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

四、上诉人易某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金510000元。（罚金已缴纳，缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

五、上诉人缪某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金200000元。（罚金已缴纳，缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李鸿波

审判员戚乔方

审判员刘斌

裁判日期

二〇一九年十二月二十日

书记员

书记员张艳