审理法院：济南市市中区人民法院
案 号：（2016）鲁0103刑初145号
案件类型：刑事
案 由：假冒注册商标罪
裁判日期：2017-06-28
审理经过
济南市市中区人民检察院以济市中检公刑诉[2016]113号起诉书指控被告人张某1、龚某2、龚某3、刘某4、张某6犯非法经营罪、假冒注册商标罪，于2016年4月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。济南市市中区人民检察院指派检察员刘玉杰出庭支持公诉，被告人张某1、龚某2、龚某3、刘某4、张某6及辩护人林斌、谢恩波、张佳林、高玉勇、赵以涛、张端忠到庭参加了诉讼。因需调取新的证据，公诉机关于2016年7月28日、11月28日两次申请延期审理，本院于2016年8月28日、12月28日两次根据公诉机关的提请恢复了对本案的审理，经济南市中级人民法院批准，于2017年3月28日依法延长审限三个月，现已审理终结。
一审请求情况
济南市市中区人民检察院指控：
一、非法经营罪
2013年5月22日，被告人张某1以陈某甲名义成立济南统然经贸有限公司，主要从事无证销售兽药活动。被告人张某1系统然公司实际控制人，被告人龚某2、刘某4负责公司日常管理，被告人龚某3系公司仓库保管员、制药技术员，负责配置、保管兽药，被告人张某6系销售员，负责联系客户销售兽药。截至2014年11月，被告人张某1、龚某2、龚某3、刘某4在未取得兽药经营许可证的情况下，向张某丁等人非法销售兽药，销售金额共计21287061.65元。被告人张某6在未取得兽药经营许可证的情况下，向高某某等人非法销售兽药，销售金额共计218361元。
二、假冒注册商标罪
2013年5月至2015年5月期间，由被告人张某6、龚某3先后负责在本市市中区济微路136号三合打印社打印假冒商标。被告人张某1、龚某2、龚某3、刘某4在未取得佛山市某某某某制药有限公司、东北某某团股份有限公司许可的情况下，在自己加工制作、分装的兽药中分别使用与上述2家公司注册商标相同的商标标识，数额共计260754元。被告人张某6在未取得上述2家公司许可的情况下，使用与其注册商标相同的商标标识，数额共计56815元。
2015年5月21日，公安人员在本市槐荫区匡山物流中心将被告人龚某3抓获；次日，公安人员在本市市中区八里洼路北京银行将被告人龚某2抓获；同年6月21日，公安人员在济南市商河县郑路镇张密村将被告人张某6抓获；同年7月1日，公安人员在山东省威海市火炬高技术产业开发区高速路口将被告人张某1抓获；同年7月28日，被告人刘某4到公安机关投案。
公诉机关认为，被告人张某1、龚某2、龚某3、刘某4违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人张某6违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某1、龚某2、龚某3、刘某4未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；被告人张某6未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，均构成假冒注册商标罪。被告人龚某3、张某6在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张某1、龚某2、龚某3、刘某4、张某6在判决宣告以前一人犯数罪，均应当数罪并罚。
被告人张某1对起诉指控其犯非法经营罪的犯罪数额提出异议，认为有部分飞骏公司销售的兽药回款计入了统然公司名下，龚某2在统然公司不负责管理。
被告人张某1的辩护人提出以下辩护意见：1.统然公司系单位犯罪，张某1应作为单位直接负责的主管人员追究刑事责任;2.按照生产、销售伪劣商品的司法解释及非法生产、销售烟草专卖品的司法解释，本案非法经营罪及假冒注册商标罪应择一重罪处罚；3.张某1到案后能够如实供述罪行，可对其从轻处罚。
被告人龚某2对起诉指控其在统然公司中的地位提出异议，认为其仅是销售人员，不是统然公司的管理人员，对非法经营罪的犯罪数额提出异议，认为有部分飞骏公司销售的兽药回款计入了统然公司名下。
被告人龚某2的辩护人提出以下辩护意见：1.统然公司系单位犯罪，龚某2系统然公司的员工；2.起诉指控的犯罪数额包含了以飞骏公司为名义发货而统然公司回收货款的兽药，鉴定意见仅考虑到统然公司的销售数额，未考虑到统然公司的进货情况，应当结合统然公司的进货凭证确定犯罪数额；3.龚某2不是公司管理人员，作用与龚某3相当，应当认定为从犯；4.龚某2作为一个销售人员，未参与假冒注册商标的行为，其不构成假冒注册商标罪。建议法院综合上述情节对龚某2减轻处罚。
被告人龚某3对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，未提出辩解意见。
被告人龚某3的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人龚某3系牵连犯，所犯非法经营罪和假冒注册商标罪具有牵连关系，应择一重罪处罚；2.龚某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.请求法院减轻或免除对龚某3的罚金刑。
被告人刘某4对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，未提出辩解意见。
被告人刘某4的辩护人提出以下辩护意见：1.刘某4有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现；2.刘某4虽然构成数罪，但其在统然公司上班仅获得工资报酬；3.被告人刘某4此前遵纪守法，建议法院考虑上述情节对刘某4从轻处罚，适用缓刑。
被告人张某6对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，未提出辩解意见。
被告人张某6的辩护人提出以下辩护意见：1.本案应认定为单位犯罪；2.本案应择一重罪处罚；3.国某某、祁某某、朱某某的证言不能证实张某6曾向三人销售兽药；4.张某6归案后如实供述罪行，认罪态度好，有悔罪表现；5.张某6系从犯；6.张某6系初犯，社会危害性不大。建议法院考虑上述情节对张某6从轻处罚，适用缓刑。
一审答辩情况
被告人及辩护人未就其辩解及辩护意见向法庭出示证据。
本院查明
经法庭审理查明：
一、非法经营的事实
被告人张某1为经营兽药业务，借用其朋友陈某甲的身份信息，于2013年5月22日以陈某甲为法人注册成立了济南统然经贸有限公司（以下简称“统然公司”）。统然公司由张某1实际控制，张某1安排龚某2、刘某4负责公司日常管理，龚某2、刘某4还分别负责销售、发放员工工资等工作，龚某3负责管理仓库、配制、包装兽药等工作，张某6系销售员。自2013年6月至2014年11月13日期间，统然公司在未取得兽药经营许可证的情况下非法经营兽药，销售金额共计21287061.65元，其中张某6作为销售员，向客户高某某、国某某、祁某某、朱某某销售兽药共计218361元。
另查明，统然公司于2014年11月14日取得兽药经营许可证，自2014年11月14日至案发，统然公司销售兽药金额共计5361482.44元。
综上，被告人张某1、龚某2、刘某4、龚某3非法经营数额21287061.65元，张某6非法经营数额218361元。
二、假冒注册商标的事实
统然公司在经营期间，未经“北沙”牌注册商标所有人佛山市某某某某制药有限公司、“东北”牌注册商标所有人东北某某团股份有限公司许可，在济南市市中区济微路136号三合打印社打印假冒的印有“北沙”牌注册商标的磺胺间甲氧嘧啶钠产品标签、印有“东北”牌注册商标的头孢噻肟钠、磷霉素钠产品标签，将标签张贴在其加工、分装的兽药产品上对外销售，非法经营数额共计260754元。其中张某6向高某某、祁某某销售上述假冒注册商标的头孢噻肟钠52275元、4540元。
综上，被告人张某1、龚某2、刘某4、龚某3非法经营数额260754元，被告人张某6非法经营数额56815元。
公安机关根据证人刘某乙的报案，于2015年5月21日在济南市槐荫区匡山物流中心将被告人龚某3抓获；次日在济南市市中区八里洼路北京银行将被告人龚某2抓获；同年6月21日在济南市商河县郑路镇张密村将被告人张某6抓获；同年7月1日在山东省威海市火炬高技术产业开发区高速路口将被告人张某1抓获；同年7月28日被告人刘某4向公安机关投案。
被告人张某1归案之初对上述非法经营、假冒注册商标的主要犯罪事实供认不讳，期间虽有反复，但在一审宣判前又能供认不讳。被告人龚某2在归案之初对其负责统然公司日常管理的事实予以否认，后虽对此予以认可，但在一审宣判前又予以否认，龚某2归案后对假冒注册商标的主要犯罪事实供认不讳。被告人刘某4、龚某3、张某6归案后，对上述非法经营、假冒注册商标的主要犯罪事实均供认不讳。
公安人员于案发后查获统然公司会计账簿、凭证等一宗，在张某1、龚某3处扣押钱款5143元、610元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、统然公司工商登记材料一宗证明：统然公司于2013年5月22日注册成立，法定代表人为陈某甲，股东为陈某甲、孔某甲、刘某乙。
2、济南市食品药品稽查支队关于统然公司的函证明：统然公司在济南市未取得药品生产或经营资质。
3、统然公司兽药经营许可证及相关申报材料证明：统然公司于2014年11月14日取得济南市历城区畜牧兽医局颁发的兽药经营许可证。
4、证人李某甲的证言证明：其系济南市畜牧兽医局药政处调研员，所在部门主管全市兽药监督管理工作。其了解一些统然公司的情况。统然公司是历城区一家兽药经营企业，曾申报过办理GSP，GSP是兽药经营质量管理规范的简称，分为兽用生物制品、兽用原料药、兽药制剂三大申请类别。统然公司的GSP申请大概在2014年年底批下来，具体时间以省里转报时间为准。
5、证人刘某乙的证言证明：其是济南飞骏经贸公司（以下简称飞骏公司）的法人，张某1系其前夫，飞骏公司是其和张某1于2007年合伙成立的。其和张某1离婚后，张某1以陈某甲为法人注册成立了济南统然经贸有限公司，从事假兽药的生产销售。统然公司的主管会计是王某甲，张某1的弟弟龚某2以及刘某4等人负责销售，龚某3负责管理仓库。张某1购进假兽药原料后，在本市市中区三合打印社等处制作各类产品商标，组织人员进行假兽药的混装和包装，对外进行销售。张某1假冒的注册商标有“北沙”牌等。
6、证人陈某甲的证言证明：其于2004年通过朋友认识了张某1，2013年时，张某1与其联系，想借用其身份证注册公司，其就将身份证借给了张某1，张某1注册成立了济南统然经贸有限公司经营兽药。其是统然公司的法人代表，但统然公司实际控制人是张某1。统然公司是在2014年11月申领的兽药经营许可证，是其安排孔某甲去本市历城区畜牧局办理的。
7、证人孔某某的证言证明：其在陈某甲的公司干活，主要负责跑腿。张某1一直在济南干兽药生意，一开始是在飞骏公司干，2013年三四月，张某1约其和陈某甲吃饭，期间张某1说他要离婚，想自己再成立个公司经营兽药原料，怕前妻发坏，不能用他自己的名字注册，想以陈某甲和其的名义注册公司和办理兽药经营许可证，陈某甲就同意了。其在2013年5月花钱找“黄牛”中介办了营业执照，注册了济南统然经贸有限公司，其和陈某甲、刘某乙是股东，刘某乙是张某1的女友，但三人都是挂名的，公司实际管理者是张某1。统然公司从2013年下半年开始申请办兽药经营许可证，大约办了一年多才办下来。
8、证人杨某某的证言证明：其于2013年3月跟着张某1在飞骏公司干，2013年张某1和妻子离婚，成立了济南统然经贸有限公司，其在2013年3月至2013年年底给张某1当司机，2014年开始在统然公司负责仓库的接货发货。统然公司法人是陈某甲，实际老板是张某1。负责日常管理的是龚某2，协助龚某2管理的是刘某4，会计是王某甲，仓库那边是龚某3、龚某某。统然公司平时进一些兽药原粉、辅料放在仓库里，进货一般由张某1、龚某2、刘某4、龚某3负责，客户要货时，龚某3、龚某2、刘某4三人在仓库里混装药品，在原料中加入辅料降低成本，混装好后封装，帖上假冒其他制药厂的商标，然后其和龚某某负责拉到物流发货。统然公司不具备生产经营兽药的相关许可，兽药原粉也是不允许拆包的，因为统然公司达不到无菌生产的条件。假冒的注册商标是在本市市中区七贤兽药市场附近的三合打印社印制的，一般由龚某3负责联系。统然公司生产的铝桶装头孢噻肟钠、磷霉素钠是假冒东北某某厂商标的。
9、证人陈某乙的证言证明：其系济南统然经贸有限公司司机。统然公司是个家族企业，大部分人是张某1的亲戚。张某1是大老板负责所有事务，龚某2是张某1的弟弟，刘某4是张某1的表哥，在公司也算老板级别，安排具体的工作，龚某2的权力比刘某4大一些，公司主要是张某1和龚某2说了算。龚某3是仓库管理员，和张某1同村，张某6是张某1的堂弟，负责销售。其和龚某某等人是公司的司机，负责公司发货等杂事。统然公司发货一般由龚某2和刘某4安排。其在统然公司没看到过经营兽药的相关资质。
10、同案参与人王某甲的供述证明：其从2009年开始在张某1和他前妻经营的飞骏公司干会计，2003年跟着张某1到统然公司干会计，统然公司实际的老板和经营者是张某1，龚某2负责公司管理和销售，龚某3管理仓库，刘某4负责发放工资。统然公司主要是经营兽药。2015年5月的一天，张某1给其打电话称统然公司被公安机关查了，让其转移公司账目，其就将账目藏在了其二嫂子处。
11、证人龚某某的证言证明：其在统然公司负责开车送货。统然公司的老板是张某1，负责公司一切业务，统然公司生产、销售假冒注册商标的兽药。公司生产销售的流程是先去物流公司拉兽药原粉，拉回来后龚某3等人在仓库加工、分装，加工假兽药主要以掺粉的形式，就是在兽药原粉里添加别的东西。制成成品，贴上商标，龚某3安排其按照指定的地址通过物流公司发货。商标是从市中区七贤兽药市场的一家打字复印社打印的。
12、证人张某甲的证言证明：其在济南统然经贸有限公司负责财务工作，统然公司法人是陈某甲，但其从没见过这个人，其工作都是龚某2安排的。公司的主要财务账户在龚某2名下，还有张某1拿着其身份证办的三张银行卡，一张杨某乙名下的银行卡，两张龚某2母亲张某乙名下的银行卡。
13、证人侯某某的证言证明：其和张某1早些年就认识了，张某1和他妻子刘某乙成立了飞骏公司，其曾到飞骏公司干过一段时间，2011年辞职。其辞职后，听说张某1和刘某乙离婚了，张某1又带着飞骏公司的龚某2、龚某3、张某6、张某甲、王某甲等人离开飞骏公司，到别的地方继续从事兽药经营。
14、证人亓某某的证言证明：其系刘某4之妻，在济南统然经贸有限公司工作过一年左右。公司老板是张某1，龚某2负责跑业务，刘某4开始是发货，后来也跑业务，负责员工工资。王某甲是公司会计。张某6是刘某4的表弟，其到统然公司上班时，张某6就已经不在公司了。
15、证人张某乙的证言证明：其系张某1和龚某2之母。张某1和龚某2都从事兽药生意，张某1原先和妻子刘某乙在飞骏公司做兽药生意，这个公司就成了他俩的，2013年张某1和刘某乙离婚，离开了飞骏公司，龚某2那段时间一直跟着他做兽药生意。其还知道村里的龚某3也跟着张某1干兽药生意。
16、证人柴某甲的证言证明：其从事兽药经销工作，认识张某1，在张某1处购进过兽药。其进药一般是通过张某1的弟弟龚某2，给龚某2打电话订货，他将货送到其公司来，每到月底其和龚某2对账，将货款打到对方账户上。其没有检查过张某1销售兽药的相关证件和手续。2014年年底，张某1的对象刘某乙给其打电话称她和张某1离婚了，经营的不是一家公司，其才知道张某1另外又开了一家公司。
17、证人张某丙的证言证明：其是临沂某某某某某某有限公司法人，该公司由叔叔张某丁实际负责。2013年其和张某丁到济南参加畜牧博览会认识了张某1，此后其公司从张某1公司购进兽药原料。一开始张某1的公司叫飞骏公司，后来叫统然公司，其从张某1处购买的兽药应该是假冒的，因为张某1没提供GSP证书，同时张某1的药比市面上便宜10%左右。
18、证人赵某某的证言证明：其于2004年认识了被告人张某1，2007年张某1和刘某乙结婚后成立了飞骏公司，主要经营兽药，张某1称需要兽药可以联系他，这样一直到2014年上半年其都从张某1处购进兽药。张某1有个弟弟叫龚某2，其进货都是和龚某2联系，龚某2找人将兽药送到其公司。2007年的时候其向张某1要过他公司经营兽药的资质，他当时提供了一份齐全的飞骏公司资质复印件，其不知道统然公司的事，只是听人说是张某1成立的公司。
19、证人邢某某的证言证明：其于2010年认识了飞骏公司的龚某2，一直从龚某2处购买兽药，龚某2称飞骏公司有正规手续，资金实力大，其一直放心和他们合作，药也没出过问题。2013年中秋节的时候，其得知龚某2所在的公司已经改成统然公司了，其才知道前期的货都成了统然公司的货，在此期间，有些养殖户向其反应统然的药含量达不到治疗效果，其就怀疑统然的药有问题，其打电话问龚某2，龚某2称飞骏公司忙不过来，所以注册了统然公司，但是从没给其看过统然公司的GSP证书、兽药经营许可证、生产经营资质证书。其从统然处进的货一般低于市场价5-10%，其后来听兽药市场的人说，统然公司跟着南方一个姓邵的学会了造假，向兽药里掺粉，所以后来其就不从龚某2处进货了。
20、证人李某乙的证言证明：其在山东费县开养兔场，2013年6月至2015年5月期间，曾在济南张某1处购进15种左右的兽药，其购买兽药是和张某1的弟弟联系，一共花了十几万元，其知道购买的这些兽药有些不是正当来路，有些都没有批号和生产日期，其购买的磺胺间氧嘧啶钠生产厂商是佛山市某某某某制药有限公司。
21、证人曹某某的证言证明：其于2014年1月17日任费县兽医站站长，前任站长是刘某乙。其于2010年认识了张某1，其和刘某乙都以兽药站的名义从张某1处购买兽药。2014年1月其给张某1打电话要购买兽药，张某1称以后买药和他弟弟龚某2联系，当兽药站缺药的时候，其就打电话联系龚某2，每隔一段时间和龚某2对一次帐，将货款打到对方银行账户。张某1向其贩卖兽药未提供相关资质，其知道张某1卖的是假药，张某1还在飞骏公司的时候，兽药的展览会他还会去，自从他成立统然公司后，就再也没去参展，且张某1卖的兽药天南海北的都有，价格比较便宜。其在张某1处购买的头孢噻肟钠贴的是东北某某团的商标。
22、证人刘某乙的证言证明：其于2010年7月1日在费县兽医站任站长，2014年1月调离，曹某某接任站长。兽医站与统然公司的张某1有业务往来，2013年六七月份，张某1告诉其他成立了统然公司，之后其就从统然公司购进兽药，购买兽药都是其和龚某2联系。具体购买的数量及金额以账目为准。张某1没有提供过销售兽药的厂家授权及相关资质文件，他卖的是假兽药，价格比市场便宜约10%。其购进的头孢噻肟钠应该都是东北某某团的。
23、证人王某甲的证言证明：其系费县兽医站会计。2013年6月之前，兽医站是从济南的飞骏公司购买兽药，2013年6月1日之后，就是从济南统然公司购买兽药，站长刘某乙说统然和飞骏是一家。统然公司有一个姓王的女性每个月与其对账，其将货款打到对方龚某2名下的农行账户里。曹某某任站长后，延续了刘某乙的业务。
24、证人战某某的证言证明：其于2013年3月开始在费县畜牧局干仓库保管员，负责原料仓库药品进出库的管理工作。原料仓库主要存放从统然公司购买的兽药，从统然公司购进的兽药没有通过GSP检验，也不对外开放，这样做是刘某乙、曹某某任兽医站站长期间安排的。自2013年3月以来，仓库的头孢噻肟钠都是从统然公司购进，是5公斤铝灌装的规格。
25、证人王某乙的证言证明：其经营的公司从事兽药原料买卖业务。2013年至2014年期间，其从张某1的公司购买过金刚烷胺等兽药。
26、证人周某某的证言证明：其于2008年3月开始经营兽药，2011年时其从飞骏公司进货，飞骏公司是张某1和他妻子刘某乙成立的，2013年上半年，张某1给其打电话说他自己成立了一家公司，后来其知道叫统然公司，张某1让其从统然公司进货，这样其就从统然公司进货，一直进到2015年三四月份其不再经营为止。其从统然公司进货是和龚某2联系。
27、证人程某某的证言证明：其公司从事兽药生产销售工作，公司从济南的统然公司购买过原料。其购买原料是和统然公司的张某1或者他弟弟联系，曾购买过某某某某制药有限公司生产的磺胺间甲氧嘧啶钠等药品，还买过东北某某团股份有限公司生产的头孢噻肟钠。
28、证人柴某乙的证言证明：其系济南高扬生物科技有限公司法人，与统然公司有业务往来。2013年的时候，统然公司的龚某2给其打电话推销兽药，其就在统然公司进了一批兽药。
29、证人潘某某的证言证明：其经营兽药门诊，与统然公司有业务往来，购买过青霉素、新霉素等药品，其不记得具体购买的数量和金额。
30、证人高某某的证言证明：其从事兽药经营生意。2014年年初，其收到一名叫张某6的人发的短信推销兽药，张某6称他是统然公司的，其第一次在张某6处购买了一铝桶包装的5公斤头孢噻肟钠，之后一直到2015年二三月份，其在统然公司购买了头孢噻肟钠、氟苯尼考粉、盐酸金刚烷胺、盐酸左氧氟沙星等兽药。其需要购药时就给张某6打电话，张某6通过物流发货，物流代收货款。后来其再与张某6联系，张某6称已经从统然公司辞职了。
31、证人朱某某的证言证明：其在蓬莱市刘家沟镇朱家庄村卖兽药。曾有人来其家中向其推销兽药，后其在该人处购买了青钾工业盐、土霉素、氟苯尼考、诺氟沙星等兽药，经公安人员向其出示统然公司向其销售兽药，其认可清单内容，虽然清单上记载的其的名字有“朱某某”、“朱某乙”、“宋某乙”，但后面记的都是其的电话号码。
32、证人国某某的证言证明：其在高唐县张庄村经营兽药。经公安人员向其出示统然公司向其销售兽药的销售清单，其对该清单的内容表示认可，具体当时是怎么和统然公司联系上的，其记不清了。
33、证人祁某某的证言证明：其在高唐县窦集村经营兽药制剂。经公安人员向其出示统然公司向其销售兽药的销售清单，其表示清单上是其购买的兽药，其对该清单的内容表示认可。
34、证人陈某丙的证言证明：其在济南市市中区济微路136号经营三合打印社，曾多次为统然公司印制伪造的兽药商标，统然公司主要由龚某3来店里打印商标。经其辨认，其为统然公司伪造过“东北”牌磷霉素钠、头孢噻肟钠的商标，以及“北沙”牌磺胺间甲氧嘧啶钠等兽药商标。
35、公安机关扣押物品清单证明：公安人员扣押统然公司会计账目、凭证一宗的情况。
36、在统然公司会计账目、凭证中提取的销售记录一宗、被告人张某6客户列表，经证人柴某甲等统然公司客户及张某6辨认，证明统然公司对外销售兽药的情况。
37、山东海天有限责任会计师事务所审计鉴定报告证明：经对统然公司会计账簿、凭证等相关资料进行审计，统然公司自2013年6月至2014年11月13日经营销售数额为
21547815.65元，2014年11月14日之后经营销售数额为
5361482.44元。自2013年6月至2015年5月，统然公司销售磺胺间甲氧嘧啶钠、头孢噻肟钠、磷霉素钠共计260754元。根据鉴定报告附表，高某某、国某某、祁某某、朱某某在统然公司购买兽药金额共计218361元，其中高某某、祁某某购买头孢噻肟钠的金额分别为52275元、4540元。
38、佛山市某某某某制药有限公司营业执照、兽药生产许可证等一宗证明：佛山市某某某某制药有限公司系具有资质的兽药生产企业，磺胺间甲氧嘧啶钠系该公司生产的产品之一。
39、商标注册证证明：“北沙”牌商标的注册人为佛山市某某某某制药有限公司。
40、佛山市某某某某制药有限公司证明材料及该公司真实的印有“北沙”牌商标的磺胺间甲氧嘧啶钠产品标签证明：济南警方提供的印有“北沙”牌商标的磺胺间甲氧嘧啶钠产品标签与该公司真实产品标签多处不一致，为假冒标签。
41、证人韩某某的证言证明：其系东北某某团股份有限公司法律事务部主管。集团生产头孢噻肟钠、磷霉素钠两种药品的原料药。集团生产该两种药品均使用同一种注册商标，即印有“东北”字样的红色五角星图样商标。其中，头孢噻肟钠产品公司在2011年6月之后已经停产，磷霉素钠产品一般自用或销售给集团子公司制作制剂产品。公安人员向其提供的涉案假冒“东北”牌“头孢噻肟钠”、“磷霉素钠”产品商标，经其辨认与集团使用的真实商标有多处不同，其中该商标上使用的生产厂商为“东北某某厂”，而该厂已于2010年6月29日注销。这些商标应系假冒的注册商标。集团与济南统然经贸有限公司之间没有贸易往来，从未向统然公司出售过以上两种药品，统然公司也不是集团的授权经销商。
东北某某团股份有限公司答复函、真实的印有“东北”牌商标的磷霉素钠产品标签、沈阳市国资委关于调整东北某某团股份有限公司组织机构的批复能够印证韩某某的证言。
42、东北某某团股份有限公司营业执照、兽药生产许可证、药品注册证及批件等一宗证明：东北某某团股份有限公司系具有资质的药品生产企业，头孢噻肟钠、磷霉素钠系该公司生产的产品之一。
43、商标注册证、商标转让证明、续展注册证明材料证明：“东北”牌商标的注册人为东北某某团股份有限公司。
44、公安机关扣押物品清单、电子证据检查工作记录证明：公安机关对在三合打印社查获的计算机硬盘进行检查，在其中发现本案涉案注册商标的情况。
45、假冒的印有“北沙”牌商标的磺胺间甲氧嘧啶钠产品标签、印有“东北”牌商标的头孢噻肟钠产品标签、磷霉素钠产品标签，经多名证人及各被告人辨认，系统然公司假冒的注册商标。
46、公安机关出具的户籍证明、无犯罪前科证明材料证明：各被告人的身份情况及无犯罪前科的情况。
47、公安机关受案登记表、在逃人员登记表、抓获记录、扣押物品清单证明：本案的案发及各被告人的归案情况，以及公安机关案发后在张某1、龚某3处扣押钱款5143元、610元的情况。
48、被告人张某1在侦查阶段的供述节录证明：统然公司的法人是陈某甲，其是统然公司实际管理人，因为和刘某乙离婚牵扯精力，其于2013年年底其将公司管理权交给了龚某2，刘某4和龚某3协助管理。负责销售的是龚某2、刘某4、张某6，刘某4还负责发放员工工资，龚某3负责调货和仓库内生产管理，公司司机有杨某某、龚某某等人，这些司机谁有空就会帮着龚某3一起制造假兽药，帮着包装、贴标，发货。其将日常管理交给龚某2后，不负责公司具体业务，但会和会计王某甲直接联系，掌握公司财务情况。统然公司经营兽药，也生产、经营假冒的兽药。假冒注册商标的兽药有磺胺间甲氧嘧啶钠、头孢噻肟钠、磷霉素钠等。公司的人应该都知道公司在销售假冒注册商标的药，他们要么是接触具体工作，要么是公司老员工，都知道公司在干什么，公司假冒注册商标的药比正常药价格都低。公司生产兽药就是把大包装分成小包装，分装过程中掺些别的东西，包装后贴上商标，仿冒别人的注册商标对外销售。
49、被告人龚某2在侦查阶段的供述节录证明：张某1因为闹离婚没精力管公司，张某1对别人不放心，就将联系业务的两部手机给了其，让其负责和客户联系，并协调公司其他部门运作事宜，其参与了统然公司的销售、管理工作。
针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判如下：
1．关于被告人张某1、龚某2辩解及龚某2的辩护人辩护称有部分飞骏公司销售的兽药回款计入了统然公司名下，不应计入犯罪数额的问题。经查，本案统然公司非法经营兽药的金额，系鉴定机关依据公安机关从统然公司扣押的会计账簿、会计凭证等材料，经审计后计算得出。张某1、龚某2虽有上述辩解，但无法说清回款的具体数额，该辩解及辩护人的上述辩护意见也没有任何证据证实，仅凭该辩解不足以推翻在案书证及鉴定意见，对被告人张某1、龚某2的上述辩解及龚某2辩护人的上述辩护意见不予采纳。
2．关于被告人张某1、龚某2辩解及龚某2的辩护人辩护称龚某2在统然公司仅是销售人员，以及龚某2的辩护人辩护称龚某2系从犯的问题。经查，本案多名证人均能证实龚某2在统然公司负责日常管理，同时负责销售，证人证言与张某1、龚某2此前在侦查阶段的供述一致，足以认定。龚某2作为统然公司管理人员，在共同犯罪中起主要作用，不符合从犯的认定标准。对张某1、龚某2的上述辩解及辩护人的上述辩护意见不予采纳。
3.关于被告人张某1、龚某2、张某6的辩护人辩护称本案应认定为统然公司单位犯罪的问题。经查，根据相关司法解释的规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。根据审理查明的事实，统然公司成立后未取得兽药经营许可证，无证经营的时间为2013年6月至2014年11月13日，2014年11月14日获发兽药经营许可证，有证经营的时间为2014年11月14日至2015年5月案发，其中，无证经营数额为21287061.65元，有证经营数额为
5361482.44元。由此可见统然公司无证经营的时间长、数额高，完全符合上述司法解释中关于“以实施犯罪为主要活动”的认定标准。对被告人张某1、龚某2、张某6辩护人的上述辩护意见不予采纳。
4.关于被告人张某1、龚某2、龚某3、张某6的辩护人辩护称本案非法经营罪及假冒注册商标罪应择一重罪处罚的问题。经查，被告人张某1等人在本案中分别实施了未取得许可非法经营兽药的行为及假冒注册商标的行为，两种犯罪行为分别侵犯了不同的客体，因未经许可经营兽药并不需要假冒注册商标，后者也不是前者的手段，故二者之间并无牵连关系，且非法经营罪与假冒注册商标罪不属于竞合犯罪，对于该两种不同的涉兽药犯罪行为，没有法律或者司法解释规定应择一重罪处罚，公诉机关起诉指控被告人分别构成非法经营罪、假冒注册商标罪并无不当。张某1的辩护人欲引用生产、销售伪劣商品司法解释及非法生产、销售烟草专卖品司法解释的相关规定，但本案既非生产、销售伪劣商品案件，又非生产、销售烟草专卖品案件，各辩护人的上述观点于法无据，对此不予采纳。
5．关于被告人张某6的辩护人辩护称国某某、祁某某、朱某某的证言不能证实张某6曾向三人销售兽药的问题。经查，张某6向国某某、祁某某、朱某某销售兽药的事实，有公安机关查获的统然公司张某6客户表予以证实，且张某6对该表及其向国某某、祁某某、朱某某出售兽药的明细进行了辨认，张某6对此亦供认不讳，足以认定。上述证据之间能够相互印证，证明效力强于国某某、祁某某、朱某某的单一证言。对张某6辩护人的上述辩护意见不予采纳。
本院认为
本院认为，被告人张某1、龚某2、刘某4、龚某3、张某6未经兽医行政管理部门许可非法经营兽药，其中张某1、龚某2、刘某4、龚某3情节特别严重，张某6情节严重，公诉机关指控五被告人犯非法经营罪成立。被告人张某1、龚某2、刘某4、龚某3、张某6未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的注册商标，其中张某1、龚某2、刘某4、龚某3情节特别严重，张某6情节严重，公诉机关指控五被告人犯假冒注册商标罪成立。被告人张某1、龚某2、刘某4、龚某3、张某6在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张某1、龚某2、刘某4在非法经营、假冒注册商标的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人龚某3、张某6在上述共同犯罪中起次要作用，系从犯，对龚某3所犯非法经营罪、假冒注册商标罪依法减轻处罚，对张某6所犯非法经营罪、假冒注册商标罪依法从轻处罚。被告人刘某4在犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，对刘某4所犯非法经营罪、假冒注册商标罪依法减轻处罚。被告人张某1、龚某3、张某6归案后能够如实供述非法经营罪、假冒注册商标罪的主要犯罪事实，龚某2能够如实供述假冒注册商标罪的主要犯罪事实，张某6有悔罪表现，对张某1、龚某3、张某6所犯非法经营罪、假冒注册商标罪依法从轻处罚，对龚某2所犯假冒注册商标罪依法从轻处罚。对张某1、龚某2、刘某4、龚某3、张某6的辩护人关于各被告人罪轻的上述辩护意见予以采纳。刘某4所犯非法经营罪、假冒注册商标罪情节均特别严重，虽有上述罪轻情节，仍不宜对其适用非监禁刑，对刘某4辩护人提出的对刘某4判处缓刑的辩护意见不予采纳。龚某3辩护人提出的建议法院减轻或单独免除龚某3罚金刑的辩护意见于法无据，本院不予采纳。对张某1依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十三条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对龚某2依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十三条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定；对刘某4依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十三条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对龚某3依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十三条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对张某6依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十三条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2026年7月1日止），并处罚金人民币七万元（其中五千一百四十三元已缴纳，剩余六万四千八百五十七元自判决生效后十五日内缴清）。
被告人龚某2犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元，犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年89月264日起至2025年78月209日止），并处罚金人民币七万元（罚金自判决生效后十五日内缴清）。
被告人刘某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2022年11月217日止），并处罚金人民币四万元（罚金自判决生效后十五日内缴清）。
被告人龚某3犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元，犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2020年1月18日止），并处罚金人民币四万元（其中六百一十元已缴纳，剩余三万九千三百九十元自判决生效后十五日内缴清）。
被告人张某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金自判决生效后十日内缴清）。
二、随案移交在被告人张某1处查获的钱款5143元，在被告人龚某3处查获的钱款610元，分别折抵二被告人罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正副本各一份。
审判人员
审判长陈然
人民陪审员张炜
人民陪审员王金芝
裁判日期
二〇一七年六月二十八日
书记员
书记员王天超
