审理法院：重庆市第五中级人民法院

案　　号：（2019）渝05刑终1088号

案件类型：刑事

案　　由：诈骗罪

裁判日期：2019-12-26

审理经过

重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5、杨某6犯诈骗罪一案，于2019年9月27日作出(2017)渝0103刑初565号刑事判决。宣判后原审被告人田某1、张某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人田某1、张某3，审阅辩护人提交的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。

一审法院查明

重庆市渝中区人民法院认定，2015年初，张胜、田震（均已判决）经商议共同出资成立贵州保利商品交易中心有限公司（以下简称“贵州保利公司”）；同年2月，贵州省商务厅批准筹建贵州保利公司；同年3月2日，贵州保利公司成立，经核准的经营范围不包括期货类业务；同年8月11日，贵州省商务厅会同相关政府部门现场检查验收后，批准贵州保利商品交易中心投入运营，同时要求严格按照现货交易规程进行交易，不得介入期货运作。贵州保利公司内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门、并设立上海分部，内设风控部、市场部、企划部等部门，以上海浦沅金融信息有限公司的办公地点开展经营活动。贵州保利公司成立后，从北京金网安泰信息技术有限公司（以下简称“北京金网安泰公司”）购买了电子商务系统软件，从上海有孚网络股份有限公司（以下简称“上海有孚网络公司”）租用了服务器，向彭博有限合伙企业购买了原油、白银和铜的国际行情数据，搭建了网络电子交易平台。

贵州保利公司在全国多个省市发展了贵州保荣商品经营有限公司（以下简称“贵州保荣公司”）等259家会员单位，由会员单位吸纳遍及全国的客户21660人，引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易。贵州保利公司在未经国家有关部门批准和许可的情况下，集中开展标准化合约交易，会员单位与交易客户在平台上进行做多交易和做空交易，不以实物交收为目的，允许交易以对冲平仓方式了结，并在交易中设置最高达50倍杠杆，采用保证金制度、每日结算制度等交易机制。贵州保利公司根据交易品种收取相应的手续费、仓储费等费用，并按照与会员单位事先约定的比例将手续费、仓储费及交易客户的亏损返给会员单位。经审计，2015年7月至2016年8月，贵州保利公司电子交易网络平台交易金额约6461.67亿元，贵州保利公司及各会员单位获利总额为68629.85万元（即交易客户亏损总额，包括客户支付的仓储费共计1129.36万元、手续费共计38770万元以及17749名客户交易亏损共计28730.49万元）。

2015年5月，被告人田某1通过应聘到贵州保利公司贵州总部会员部任招商经理，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，负责为公司发展会员单位，由会员单位吸纳并引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易。至案发，其一共发展了1家下级代理商，其中客户转让亏损额为412.74万元、交易手续费331.37万元、仓储费5.5万元，投资户共计亏损749.61万元。

2015年5月，被告人刘某2通过应聘到贵州保利公司贵州总部财务部任出纳，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，实施了管理贵州保利公司基本账户、商户结算专户、支付下级代理商返佣等行为。

2015年5月，被告人张某3通过应聘到贵州保利公司贵州总部任行政经理，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，负责办公用品采购、保管及分配、保管公司库房白银样品、监督员工考勤等内勤保障工作。2015年12月，张某3陪同邱兵（已判决）与天津中金和润金属经营有限公司商谈供应现货白银事宜，2016年2月底，双方签订形式上的《白银供货保障协议》；2016年3月，张某3联系茂名市鑫煌化建物资有限公司，与其签订形式上的《沥青供货保障协议》。2016年3月，张某3任现货部经理，主要负责现货交收。

2015年6月，被告人蔡某4通过应聘到贵州保利公司贵州总部会员部任招商经理，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，主要负责开发下级代理商。至案发，其一共发展了1家下级代理商，客户亏损共计1.98万元；同年12月，蔡某4任客服部员工，主要实施了向下级代理商发送资料包、指导下级代理商使用平台系统、激活账号、解答下级代理商关于平台使用方面的问题、帮助投资散户办理转户销户、根据风控部的要求对下级代理商进行风险提示、为下级代理商开通后台和后台管理权限、为会员部提供后台查询等行为。至案发，其和被告人郭某5共同指导下级代理商8家，客户亏损共计3730.83万元。

2015年7月，被告人郭某5通过应聘到贵州保利公司贵州总部客服部任员工，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，主要实施了向下级代理商发送资料包、指导下级代理商使用平台系统、激活账号、解答下级代理商关于平台使用方面的问题、帮助投资散户办理转户销户、根据风控部的要求对下级代理商进行风险提示、为下级代理商开通后台和后台管理权限、为会员部提供后台查询等行为。至案发，其和被告人蔡某4共同指导下级代理商8家，客户亏损共计3730.83万元。

2008年，被告人杨某6结识田震。2015年3月，杨某6按田震安排任贵州保利公司贵州总部总经理，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍负责公司筹建事宜，主要实施了公司选址、装修、购买办公用品和白银样品、签订物流、仓库合同、招聘员工、管理会员部等行为。其在职期间，客户亏损共计18.15万元。2015年6月11日，杨某6出资成立贵州安丰商品经营有限公司，作为贵州保利公司下级代理商贵州保宏商品经营有限公司的居间商，发展终端客户到交易平台交易。至案发，客户共入金75.13万元，亏损共计8.18万元。

2016年5月30日，被告人田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5被捉获归案；同年6月24日，被告人杨某6被捉获归案。刘某2主动向退赃4万元，蔡某4、郭某5均主动退赃3万元，杨某6主动退赃1.5万元，缴纳3万元作为罚金执行的保证。

认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、合同、请示、股东会决议、任职书、营业执照、协议、合约表、交易明细、宣传资料、提成计算表、交易对账表、扣押清单、扣押决定书、情况说明、工商登记资料、银行账户明细，远程勘验记录、电子证据勘验记录，鉴定意见，证人钟某、李某、邱某、赵某等人的证言，同案人张胜、田震等人的供述，被告人田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5的供述和辩解等。

一审法院认为

重庆市渝中区人民法院认为，被告人田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5、杨某6伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5情节特别严重，杨某6情节严重，其行为均已构成非法经营罪。田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5、杨某6到案后均如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；刘某2、蔡某4、郭某5、杨某6均已主动退赃，杨某6还主动向本院缴纳3万元作为罚金执行的保证，酌情均可以从轻处罚。决定对田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5均减轻处罚，对杨某6从轻处罚。刘某2、蔡某4、郭某5、杨某6具有悔罪表现等适用缓刑的法定条件，依法对该四名被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人田某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金七万元；二、被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元；三、被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；四、被告人杨某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元；五、被告人蔡某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；六、被告人郭某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；七、对各被告人尚未退出的违法所得，继续予以追缴。

原审被告人田某1以愿意退赃、交纳罚金，请求二审法院对其适用缓刑为由，向本院提出上诉。其辩护人提出原判量刑过重，田某1家属愿意退赃、交纳罚金，建议二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。

原审被告人张某3以其愿意交纳罚金，请求二审法院对其适用缓刑为由，向本院提出上诉。其辩护人提出原判认定张某3犯罪金额有误，其家属愿意交纳罚金，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人田某1、张某3及其辩护人针对二人的犯罪事实均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据均予以确认。

在本院审理期间，田某1委托亲属向重庆市渝中区人民法院退赃和缴纳罚金合计9万元；张某3委托家属向重庆市渝中区人民法院缴纳罚金5万元。该事实有重庆市渝中区人民法院开具的《重庆市政府非税收入电子缴款专用收据》予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人田某1、张某3，原审被告人刘某2、蔡某4、郭某5、杨某6伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5属情节特别严重，杨某6属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5系从犯，且到案后均如实供述自己的主要犯罪事实，刘某2、蔡某4、郭某5、杨某6均已退赃，杨某6还积极缴纳罚金。故对田某1、刘某2、张某3、蔡某4、郭某5均减轻处罚，对杨某6依法从轻处罚，并对刘某2、蔡某4、郭某5、杨某6宣告缓刑。对于张某3的辩护人所提张某3担任现货部经理之前的犯罪数额不承担责任的意见，经查，张某3明知贵州保利公司未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司安排，先后担任贵州保利公司贵州总部行政部经理、现货部经理，张某3并对其任职期间相应的犯罪数额承担刑事责任，故该意见本院不予采纳。对于上诉人田某1、张某3及各自辩护人提出请求对二上诉人适用缓刑的辩解、辩护意见，本院审理认为，根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，对二上诉人不宜适用缓刑，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。鉴于田某1二审期间委托亲属向重庆市渝中区人民法院退赃和缴纳罚金共计9万元，张某3委托家属向重庆市渝中区人民法院缴纳罚金共计5万元，有悔罪表现，本院对田某1、张某3的量刑予以变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初565号刑事判决书第（二）、（四）、（五）、（六）、（七）项,即：被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元；被告人杨某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元；被告人蔡某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；被告人郭某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；对各被告人尚未退出的违法所得，继续予以追缴。

二、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初565号刑事判决书第（一）、（三）项，即：被告人田某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金七万元；被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。

三、上诉人田某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金七万元。（已缴纳）

（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月8日起至2021年9月28日止。）

四、上诉人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元。（已缴纳）

（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月8日起至2020年8月28日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长唐龙飘

审判员尹华

审判员余勇

裁判日期

二〇一九年十二月二十六日

书记员

书记员秦雪姣