审理法院：昆明市中级人民法院
案 号：（2018）云01刑终739号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-12-10
审理经过
云南省嵩明县人民法院审理的云南省嵩明县人民检察院指控原审被告人王某1、阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6犯非法经营罪一案，于2018年5月2日作出（2017）云0127刑初503号刑事判决。宣判后，原公诉机关云南省嵩明县人民检察院提出抗诉，原审被告人王某1提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭履行职务，原审被告人王某1、阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：被告人王某1、阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6均无烟草运输经营资格以及相关许可证件。
2016年10月以来，被告人王某1陆续向当地农户收购烤烟叶四吨许，准备非法倒卖后赚取差价。王某1联系被告人阮某2、马某3、马某4、阮某5等人为其“包运”烤烟叶至重庆销售，运费按5元公斤计算，阮某2等人在烤烟叶装车后将烤烟款全额预付给王某1，待烤烟叶运到重庆后，购买烟叶方再向阮某2等人一并支付运费、烤烟款。2016年10月31日晚，阮某2等人安排驾驶员赵某驾驶陕Ｅ×××××号重型仓栅式货车到云南省曲靖市沾益县花山镇昆钢铁合金厂内，王某1、付某6安排烟农将烤烟叶运至该处，在对烟叶查验后装车过磅称量，并向部分农户支付价款。同时，阮某2安排马某4跟车押运。次日凌晨0时许，装载烟叶的陕Ｅ×××××号车辆在云南省昆明市嵩明县被公安人员查获。经称量，当场查获的非法收购烤烟叶共计11560千克。经嵩明县发展和改革局价格认证中心认定，基准日的价格为人民币545054元。
案发后，被告人付某6在接到公安机关电话通知后自动到嵩明县公安局小街派出所投案。
另查明，从马某4处查获阮某2交给其用于运输烟叶途中开支的人民币10000元；从赵某处查获阮某2支付给其的人民币5000元。
一审法院认为
原判认为，被告人王某1、阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6明知烟草制品系专营物品，必须经过许可方能经营，六被告人仍以谋利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门批准，实施了收购、运输烟叶行为，扰乱了正常的市场秩序，被告人王某1、阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6的行为已经构成非法经营罪，且属情节特别严重的共同犯罪，依法应当追究六被告人之刑事责任。被告人王某1在共同非法经营犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6起了次要作用，系从犯，依法对其从轻、减轻处罚；被告人马某4有一次前科，可酌情从重处罚；被告人阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币20000元;二、被告人阮某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币12000元；三、被告人马某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币12000元；四、被告人马某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元；五、被告人阮某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；六、被告人付某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；七、扣押在案的烤烟烟叶、涉案款予以没收。
二审请求情况
宣判后，原公诉机关云南省嵩明县人民检察院提出抗诉意见称：第一、依照《中华人民共同和国刑法》第225条的规定，本案附加刑为并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案现有证据证实，五被告人尚未将烟叶销售，而是在运输过程中被查获，违法所得数额不明，原判在此情况下对五被告人判处10000元至20000元不等的罚金，没有明确的事实依据。故本案在无违法所得或者违法所得金额不明的情况下，应当适用没收财产的附加刑，而非罚金。第二、被告人付某62017年6月4日经嵩明县小街派出所民警电话通知以后，到小街派出所投案，并如实供述犯罪事实，应当认定为自首，原判对付某6的该情节已予以确认。但在判决理由部分仅认定了付某6系从犯情节，其当庭自愿认罪情节，属适用法律错误。
原审被告人王某1提出上诉意见称：第一、本案中被公安查获的烟叶不是其和农户装车的烟叶，因为在公安机关查获烟叶的时间段其还在花山装车，且查获的烟叶在质量和重量上均与其装车的烟叶不符；第二、本案中被查获的叶烟是阮某2等人向其购买烟叶，并非是原判认定的包运；第三、原判对本案主犯和从犯的认定不正确；第四，本案涉案烟叶的价格认定应该以被告人交易的价格作为依据，原判以不合法的鉴定价格作为认定依据不当。
在二审庭审中，昆明市人民检察院提出检察意见称，原公诉机关的抗诉意见成立,应予支持;上诉人王某1的上诉意见不能成立，应予驳回。
上诉人王某1，原审被告人阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6对公诉机关提出的抗诉意见均无异议。
本院查明
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经一审庭审质证的五名原审被告人的户籍证明，归案情况、抓获经过、到案经过说明，五名原审被告人的供述与辩解,涉案烟叶鉴定意见书、不予重新鉴定告知笔录，辨认笔录及照片，在逃人员登记信息表，检查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，公安机关出具的寻找本案下家重庆老板，寻找本案记帐本，交易过榜单，涉案烟叶重量称量的情况说明，现场称量笔录及照片，云南省烟草质量监督检测站检测报告，价格认定结论书，证人证言，调取证据清单，被告人王某1银行开户信息，王某1银行账户交易明细，被告人马某4前科犯罪刑事判决书等证据材料予以印证。上述证据采证程序合法，内容客观真实，相互之间已经形成证据锁链，本院予以确认。
对抗诉机关提出的抗诉意见和上诉人王某1提出的上诉意见，本院综合评判如下：
一、抗诉意见
本院认为
1、关于抗诉机关提出“本案附加刑应当判处没收财产，而非罚金”的抗诉意见。本院认为，虽然本案涉案烟叶尚在运输过程中即被查获，违法所得数额尚不能确定，但原审被告人在实施本案犯罪中有相应的预期收益，原判据此依照法律规定对本案原审被告人刑判处罚金的附加刑并无不当。抗诉机关就此提出抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于抗诉机关提出“原判原审被告人付某6在本案中具有人自首情节未予认定，属适用法律错误”的抗诉意见，经查，案发后，原审被告人付某6于2017年6月4日经公安机关电话通知以后，其到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，其行为符合自首的法律规定，原判对此未予认定不当。抗诉机关就此提出抗诉意见成立，本院予以采纳，并结合付某6的认罪悔罪态度依法对其从轻处罚。
上诉意见
1、关于上诉人王某1提出“本案中被公安查获的烟叶不是其和农户装车的烟叶，因为在公安机关查获烟叶的时间段其还在花山装车，且查获的烟叶在质量和重量上均与其装车的烟叶不符”的上诉意见，经查，从本案中抓获经过、到案经过说明、上诉人王某1本人及其他原审被告人的供述、相关证人的证言、涉案烟叶重量称量的情况说明，现场称量笔录及照片等大量证据，能相互印证证明本案中被公安机关查获的烟叶就是王某1与农户装车的烟叶。故上诉人王某1就此提出上诉意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人王某1提出“本案中被查获的叶烟是阮某2等人向其购买烟叶，并非是原判认定的包运”的上诉意见，经查，从在卷的王某1本人与其他被告人的供述能相互印证证实，本案中，上诉人王某1联系原审被告人阮某2、马某3、马某4、阮某5等人为其“包运”烤烟叶至重庆销售的事实。
3、关于上诉人王某1提出“原判对本案主犯和从犯的认定不正确”的上诉意见，经查，本案中上诉人王某1为牟取非法利益，向农户收购烤烟叶后，又联系了被告人阮某2，马某3、马某4、阮某5等人为其包运烤烟叶至重庆销售。其在本案中的地位和作用大于其他原审被告人。原判，据此认定上诉人王某1为本案主犯，其他原审被告人为从犯符合本案事实和法律规定。
4、关于上诉人王某1“提出本案涉案烟叶的价格认定应该以被告人交易的价格作为依据，原判以不合法的鉴定价格作为认定依据不当”的上诉意见，本院认为，公安机关委托相关鉴定机构对涉案烟叶价格进行的鉴定程序合法，内容客观真实，原判对此予以采信并无不当。
综上所述，上诉人王某1提出的上述上诉意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人王某1，原审被告人阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6明知烟草制品系专营物品，必须经过许可方能经营，但其六人仍以牟利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门批准，实施了收购、运输烟叶行为，扰乱了正常的市场秩序，王某1、阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6的行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重的共同犯罪，依法应承担相应的刑事责任。上诉人王某1在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6起了次要作用，系从犯，依法对其从轻、减轻处罚；原审被告人付某6具有自首情节，依法对其从轻、减轻处罚；原审被告人马某4有前科，可酌情从重处罚；被告人阮某2、马某3、马某4、阮某5、付某6自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持云南省嵩明县人民法院（2017）云0127刑初503号刑事判决第一项，即被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币20000元;第二项，即被告人阮某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币12000元；第三项，即被告人马某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币12000元；第四项，即被告人马某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元；第五项，即被告人阮某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；第七项，即扣押在案的烤烟烟叶、涉案款予以没收。
二、撤销云南省嵩明县人民法院（2017）云0127刑初503号刑事判决第六项，即被告人付某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
三、原审被告人付某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
缓刑考验期自本判决确定之日起计算
本判决为终审判决。
审判人员
审判长邹林
审判员张金科
审判员赵勇
裁判日期
二〇一八年十二月十日
书记员
书记员袁诗雨
