审理法院：上海市徐汇区人民法院

案　　号：（2015）徐刑重字第1号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2016-05-25

本院认为

公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人陈某1，男，汉族，户籍地江西省抚州市，暂住上海市徐汇区。辩护人李健勇，北京市中银(上海)律师事务所律师。被告人陈某乙，男，汉族，户籍地江西省抚州市，暂住上海市闵行区。辩护人吴丹萍，上海恒衍达律师事务所律师。辩护人王艳辉，上海恒衍达律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2014)1116号起诉书指控被告人陈某1、陈某乙犯非法经营罪，于2014年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2014年11月21日作出(2014)徐刑初字第1070号刑事判决。判决后，被告人陈某1提出上诉。上海市第一中级人民法院于2015年8月19日作出(2015)沪一中刑终字第21号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员王某、代理检察员戴某出庭支持公诉。被告人陈某1及其辩护人李健勇，被告人陈某乙及其辩护人吴丹萍到庭参加诉讼。期间，根据相关法律规定，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2014年3月起，被告人陈某1在经营上海市徐汇区XXX百货商店(位于本市徐汇区龙吴路XXX弄XXX-XXX号)期间，超出烟草专卖零售许可证许可范围，从非法渠道购入并销售禁止在国内销售的真品卷烟。2014年4月1日，被告人陈某乙经被告人陈某1授意，从本市元江路XXX号XXX物流公司提取被告人陈某1非法购入的“红双喜”、“红塔山”卷烟共计1,240条至本市虹梅南路红都建材市场内，准备出售给他人时被公安人员抓获，公安人员于同日将被告人陈某1抓获。次日，公安人员至上述XXX物流公司，又查扣被告人陈某1非法购入的“红双喜”、“红塔山”卷烟共计1,240条。经鉴定，涉案二批卷烟均为真品卷烟，每批价值均为人民币169,458.40元。被告人陈某乙到案后如实供述上述基本犯罪事实。公诉机关认定被告人陈某1、陈某乙违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品,其中陈某1参与非法经营额33万余元，情节特别严重，陈某乙参与非法经营额16万余元，情节严重，两名被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪分别追究被告人陈某1、陈某乙的刑事责任。被告人陈某1系主犯；被告人陈某乙系从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关就指控的事实向法庭宣读出示了相关证据。提请依法审判。被告人陈某1在庭审中对起诉书指控查获的第一批“红双喜”和“红塔山”卷烟共计1,240条系其非法购入的事实，表示认罪，但否认从XXX物流公司查获的第二批“红双喜”和“红塔山”卷烟1,240条与其有关，并对起诉书认定的卷烟价格提出异议，辩解与真实的交易价格不一致。辩护人的辩护意见：1、从XXX物流公司查获的卷烟不应认定为被告人陈某1所有。2、涉案卷烟的价格应按销售价格认定，或者根据《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》的相关规定，按照相同或相近品牌同级别卷烟的零售指导价格计算。3、根据最高人民法院的批复精神，被告人陈某1持有烟草专卖零售许可证，其行为属于《烟草专卖实施条例》第二十五条和第二十六条规定的“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”和“未在当地的烟草专卖批发企业进货”的情形，应按第五十七条和第六十条的规定予以行政处罚，故陈某1的行为不构成非法经营罪，陈某1无罪。被告人陈某乙对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人认为被告人陈某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯；陈某乙到案后能如实供述涉案事实，系坦白；陈某乙无前科劣迹，系初犯，建议对其从轻处罚。经审理查明，2014年3月，被告人陈某1在本市徐汇区龙吴路XXX弄XXX-XXX号经营上海市徐汇区XXX百货商店期间，超出烟草专卖零售许可证的许可范围，从非法渠道购入境外生产并禁止在国内销售的“红双喜”真品卷烟1,860条及“红塔山”真品卷烟620条(共计2,480条)。2014年4月1日，被告人陈某乙经被告人陈某1授意，驾驶牌号为浙A·GXXXX的面包车至本市元江路XXX号XXX物流公司，以“刘乙”的名义提取陈某1非法购入的上述“红双喜”及“红塔山”卷烟共计1,240条，并运至本市虹梅南路红都建材市场，准备出售给他人时被警方抓获。当天，警方将被告人陈某1抓获。次日，警方又至XXX物流公司查扣被告人陈某1非法购入的上述“红双喜”及“红塔山”卷烟共计1,240条。经鉴定，上述二批被查扣的“红双喜”及“红塔山”卷烟共计2,480条均为境外生产且禁止国内销售的真品卷烟，每批卷烟价格为人民币169,458.40元，二批卷烟价格共计人民币338,916.8元。上述事实，有下列证据证实：1、上海市烟草专卖局徐汇分局先行登记保存通知书、现场查获照片及归案经过等证据，证明公安人员于2014年4月1日在红都建材市场抓获被告人陈某乙，并查获“红双喜”及“红塔山”卷烟1,240条，当日抓获被告人陈某1，并于次日在XXX物流公司又查扣“红双喜”及“红塔山”卷烟1,240条。2、证人朱某某的证言，证明案发当日，其在红都建材市场向面包车司机询问有无“红双喜”香烟，司机让其自己看，朱某某看见面包车内有纸箱，但还未打开细看就被公安查获，当时也未询问香烟价格。3、证人陈某某的证言，证明其与陈某乙、陈某1是老乡，曾经从陈某1店里拿过一次香烟；陈某乙是给老板开车送货的，但不知老板是谁；案发当天，陈某某接陈某乙电话到红都建材市场聊天，看到陈某乙车上有货，但不知是什么货，直到公安检查才知车上纸板箱里装的都是香烟。4、证人刘甲、郭某的证言、辨认笔录、货物签收单、发货记录，托运单详细资料、手机扣押清单及工作情况等证据，证明2014年4月2日，公安人员从XXX物流公司查扣一批“红双喜”及“红塔山”香烟1,240条；XXX物流公司从2014年3月开始接收类似货物，外包装填写的是“装饰材料”，收货人为“赵某”，联系手机号是“XXXXXXXXXXX”(案发后从陈某1处扣押)；刘甲通过该联系方式通知收货人取货，每次都由陈某乙(经辨认)以“刘乙”的名义签收提货。5、上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告、上海市烟草专卖局出具的复函及估价意见书、云南省烟草专卖局出具的情况说明及补充说明等证据，证明查获的“红双喜”及“红塔山”卷烟系境外生产且不得在中国境内销售的真品卷烟，2013年度本市卷烟平均零售价格为136.66元/条。6、被告人陈某1、陈某乙的供述、烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照及相关行政处罚决定书等证据，证明被告人陈某1在本市徐汇区龙吴路经营上海市徐汇区XXX百货商店，取得烟草专卖零售许可证，可在本经营场所内从事卷烟、雪茄烟的零售；证明被告人陈某1曾因未在当地烟草专卖批发企业进货、无证批发烟草制品及经销走私烟等，先后于2013年7月、2014年2月被上海市烟草专卖局徐汇分局行政处罚；被告人陈某1到案后拒不供述涉案事实，被告人陈某乙到案后能基本供述犯罪事实。上述证据，均经庭审查证，本院予以确认。针对控辩双方的争议焦点，本院作如下评判：一、关于涉案“红双喜”及“红塔山”卷烟是否属禁止在国内销售的真品卷烟。经查，上海市烟草专卖局出具复函，证明涉案“红双喜”卷烟是由上海烟草集团有限责任公司委托香港南洋烟草股份有限公司生产，直接由香港出口至加拿大免税、中东免税、香港供船等境外市场销售；此卷烟未纳入国家烟草专卖局统一制定的《全国在销目录》，不得在中国境内销售。云南省烟草专卖局出具说明，证明涉案“红塔山”卷烟(钢印为“D14476”、“D14466”、“C11396”、“C12396”)产地为香港，根据《中华人民共和国烟草专卖法》(简称《烟草专卖法》)等相关法律法规，未经办理合法进口手续均不能在国内市场销售。同时，经上海市烟草质量监督检测站检验，涉案“红双喜”及“红塔山”卷烟为真品卷烟。因此，涉案“红双喜”及“红塔山”卷烟共计2,480条均属于境外生产且禁止在国内销售的真品卷烟。二、关于被告人陈某1的主观故意。经查，被告人陈某1先后于2013年7月、2014年2月因涉及未在当地烟草专卖批发企业进货、无证批发烟草制品及经销走私烟等，被上海市烟草专卖局徐汇分局行政处罚。在上述行政处罚决定书中，认定部分真品卷烟外包装上无“由中国烟草总公司专卖”字样，系走私烟。根据国家烟草专卖局、公安部、海关总署及国家工商行政管理局发布的《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》(简称《通告》)第二条规定“凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有‘由中国烟草总公司专卖’字样”。本案中，查获的“红双喜”及“红塔山”卷烟的外包装上均无“由中国烟草总公司专卖”字样，其中“红双喜”卷烟外包装上除“红双喜”的标识为中文以外，其余均为英文标识。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》(简称《实施条例》)第二十九条规定“在中国境内销售的卷烟、雪茄烟，应当在小包、条包上标注焦油含量级和‘吸烟有害健康’的中文字样”。本案中，“红双喜”卷烟没有“吸烟有害健康”的中文字样。又根据《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》第五条规定“健康警语应位于卷烟条、盒包装正面和背面，正面使用中文警语，背面使用对应英文警语。警语区域所占面积不应小于其所在面积的30%，……”。本案中，“红塔山”卷烟虽有“吸烟有害健康”的中文字样，但该字样位于卷烟条包装的侧面，且所占面积未及所在面积的30%。因此，本院认为，一方面，从卷烟的外包装标识可以进一步证明涉案的“红双喜”及“红塔山”卷烟属于禁止在中国境内销售的卷烟。另一方面，被告人陈某1曾两次因涉及经销走私烟被行政处罚，此次又从非法渠道购入不符合《实施条例》及《通告》等相关规定的卷烟,其应当知道涉案的“红双喜”及“红塔山”卷烟系禁止在中国境内销售的走私烟，被告人陈某1主观上有明确的经销走私烟草的故意。三、被告人陈某1的客观行为。被告人陈某1否认警方从XXX物流公司查扣的1,240条“红双喜”和“红塔山”卷烟与其有关，辩解其不是该批卷烟的进货者。经查，在案证人刘甲的证言、托运单详细资料、手机扣押清单、工作情况及被告人陈某1、陈某乙的供述等证据，证明XXX物流公司从2014年3月开始接收外包装是“装饰材料”的类似货物，均按“收货方赵某，联系电话XXXXXXXXXXX”与收货人联系，每次都由陈某乙以“刘乙”签名提货；陈某乙按陈某1授意到XXX物流公司提货，提货时“报赵老板的名字，而赵老板就是陈某1”；案发后，从XXX物流公司查扣的1,240条卷烟收货方即是“赵某，联系电话XXXXXXXXXXX”；而“XXXXXXXXXXX”号的手机在案发时从陈某1处扣押，陈某1也确认该手机由其使用。因此，涉案的该批卷烟虽未被提货，但上述证据足以证实该批卷烟的实际收货人就是陈某1。故，被告人陈某1的辩解及其辩护人的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。四、关于被告人陈某1行为的刑事违法性。辩护人提出被告人陈某1持有烟草专卖零售许可证，其行为属于《实施条例》第二十五条和第二十六条规定的“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”和“未在当地的烟草专卖批发企业进货”的情形，符合最高人民法院的相关批复精神，不宜以犯罪处理。经查，最高人民法院(2011)刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。本院认为，该批复适用的范围首先要符合《烟草专卖法》及《实施条例》的相关规定，经营的烟草必须在中国境内允许销售的烟草。本案中，查获的“红双喜”及“红塔山”卷烟均为境外生产且禁止在国内销售的真品卷烟。因此，本院认为，行为人如果仅有烟草专卖零售许可证却从事批发经营且经营的烟草允许在中国境内销售的，则根据批复精神可不以犯罪论处。而被告人陈某1虽持有烟草专卖零售许可证，但其经营的却是境外生产且禁止在中国境内销售的真品卷烟，被告人陈某1经销走私烟显然不属于“超范围和地域经营的情形”，当然不符合上述批复精神。被告人陈某1经销走私烟的行为具有刑事违法性，应当定罪处罚。辩护人提出陈某1无罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。五、关于涉案卷烟的价格认定。2010年3月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《司法解释》)第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均价格计算。首先，本案是否能查清卷烟的销售或者购买价格。经查，被告人陈某1从非法渠道购入禁止在国内销售的真品卷烟共计2,480条置放于本市元江路XXX号XXX物流公司，其中1,240条卷烟在红都建材市场准备出售时被警方查获，次日，警方又从XXX物流公司查扣1,240条卷烟。案发后，证人朱某某作证其在红都建材市场尚未询问卷烟价格就被警方抓获。证人陈某某作证在案发当天其接陈某乙电话到红都建材市场与陈聊天，根本不知道陈某乙车上装有香烟，直到警方检查才得知车上纸板箱里装有香烟。因此，两名证人的证言都无法证明陈某1或陈某乙与其谈及涉案卷烟的销售价格。在本案发回重审期间，被告人陈某1在庭审中供述其以每条30余元的价格向朱某某销售被查扣的卷烟。庭审后，公诉机关再次进行核实，证人朱某某仍坚持其在侦查阶段的证词，即并未谈及价格。又查，被告人陈某1到案后拒不供述涉案事实，拒不交代涉案卷烟的购入渠道。因此，涉案卷烟既未实际销售，也未涉及销售价格，更无法查清购买价格。其次，涉案卷烟是“有品牌”还是“无品牌”。这里的品牌应当是指烟草的品牌规格，同一品牌卷烟有不同的规格，当不同的卷烟品牌规格属于国家烟草专卖局核准的在销卷烟价格目录内的，才能称之为可查清有品牌规格的卷烟。本案中，涉案卷烟属于境外生产且禁止国内销售的卷烟，当然不可能出现在国家烟草专卖局核准的在销卷烟价格目录，也就没有其参照的品牌价格。因此，涉案卷烟应当认定为“无品牌”卷烟。第三，对于“无品牌”卷烟的价格如何认定。辩护人提出根据国家发展和改革委员会价格认证中心关于印发《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》(简称《操作规范》)第八条第(二)项规定“省级烟草专卖行政主管部门未公布零售指导价格的卷烟，按照相同或相近品牌同级别卷烟的零售指导价格计算”。上述《操作规范》是国家发改委为进一步规范涉烟案件物品价格鉴定工作，解决涉烟案件价格鉴定工作中的实际问题，要求各省、市、自治区价格认证中心、价格认证办公室、价格鉴定监测管理局、价格认定局及价格认证局依照执行的规范性文件，是对涉烟案件出具价格鉴定。而本案系涉及真品卷烟的非法经营，根据两高《司法解释》的规定，应当由查获地省级烟草专卖行政主管部门出具价格证明，而并非由价格认证部门出具价格鉴定。因此，上海市烟草专卖局根据《司法解释》及《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》等相关规定，对“无品牌”的涉案卷烟按照查获地即本市的上年度卷烟平均零售价格计算，从而出具的估价意见是合法有效的。公诉机关据此认定两名被告人的非法经营数额，客观公正，依法有据。综上，本院认为，被告人陈某1、陈某乙结伙，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。其中，被告人陈某1参与非法经营额达人民币33万余元，情节特别严重；被告人陈某乙参与非法经营额达16万余元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且部分系共同犯罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人陈某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。查被告人陈某1曾因经销走私烟等被两次行政处罚，本院酌情从重处罚；陈某1在此次庭审中对部分犯罪事实予以供述，有一定的认罪表现，本院酌情从轻处罚。鉴于被告人陈某乙到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月1日起至2020年3月31日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、缴获的烟草制品及被告人的违法所得予以没收。陈某乙，回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判人员

审判长朱以珍

审判员戚俊

人民陪审员仇蕴雯

裁判日期

二〇一六年五月二十五日

书记员

书记员万瑾