审理法院：新疆乌鲁木齐市头屯河区人民法院

案　　号：（2016）新0106刑初124号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-04-18

审理经过

乌鲁木齐市头屯河区人民检察院以乌头检公诉刑诉[2016]第2号起诉书指控被告单位新疆金世房地产开发有限公司、被告人贾某犯非法经营罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月16日、2016年12月21日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指派检察员张晓东出庭支持公诉，被告单位新疆金世房地产开发有限公司诉讼代表人杨某某、被告人贾某及其辩护人闫勤、杨光霞、出庭证人成某某到庭参加诉讼。诉讼过程中，因案情复杂，乌鲁木齐市头屯河区人民检察院于2016年12月26日建议本院对案件延期审理，本院于同日决定同意延期审理。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控，2012年10月至2015年10月期间，被告人贾某违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等相关规定，在未经审批、亦未向工程所在地县级以上人民政府建设主管部门申请领取施工许可证的情况下，以新疆金世房地产开发有限公司（以下简称金世房产公司）的名义，在乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）上海路9号开发建设金世名园商住楼项目。在该商住楼项目违法施工建设期间，被告人贾某在明知该项目未取得任何合法手续无法办理商品房预售许可证的情况下，以金世房产公司名义与新疆住邦房地产行销企划有限公司（以下简称住邦房产公司）签订《房地产销售代理合同》，委托住邦房产公司代理销售金世名园商住楼楼盘，截止2015年12月31日，对外销售住房190套，商铺13个，非法经营额共计60033013.44元，严重扰乱市场秩序。庭审中，公诉机关明确金世房产公司对外销售金世名园商住小区住房193套，商铺10个，非法经营额共计60020520.44元。公诉机关就上述指控，当庭宣读和出示的证据有：人口信息资料、到案经过、营业执照、公司变更登记审核表、证人证言，被害人陈述、信访登记材料、证明、报告、被告人贾某的供述与辩解等。公诉机关认为，被告单位金世房产公司及被告人贾某违反国家规定，在无规划审批手续，未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下违法施工建设商住小区，并在明知无法办理商品房预售许可证的情况下对外销售，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。

一审答辩情况

被告单位金世房产公司诉讼代表人杨某某辩解称，1、其公司高于市场价以每亩420万元的价格取得上海路9号土地，是在“欣海鑫”专案组及市委领导同意该公司按照新疆欣海鑫房地产开发有限公司（以下简称欣海鑫公司）原有设计图纸施工建至11层，即增加项目容积率的情况下接手的，其公司不存在超容积的问题。涉案土地经补办挂牌和签订土地转让合同后，根据专案组协调，先办理河北路手续，才可办理上海路项目，其公司向相关部门提交手续材料，因专案组协调不畅，致使相关规划手续证照至今未办理下来，不是其公司的过错，不应由其公司承担责任；2、其公司与住邦房产公司签订销售代理合同中明确约定，住邦房产公司代为销售金世名园商住小区楼盘必须在证件齐全后再销售，住邦房产公司违反合同约定的行为不应由其公司承担，且现只是与客户签订房屋认购单，非销售合同，此为认购非销售行为。销售金额以财务票据为准；3、业主在认购金世名园商住小区项目时，明确向其告知相关手续未办理，但其仍付款认购应承担风险责任，且政府停电致使工地停工，业主上访，而其公司已多次向区政府、市政府反映办理项目规划手续问题，但一直未解决，不让开工建设，故业主上访的问题系多种原因导致，仅由其公司承担责任不公平；4、《刑法》中对非法经营只限定三种情形，没有规定销售房屋属于“非法经营行为”，根据罪刑法定原则，其公司的行为不构成犯罪。且2016年9月10日，经济技术开发区（头屯河区）政府领导通知给金世名园项目通电继续开工建设，后期补办手续，认为现在政府让其公司继续建设，证明其前期行为不违法。

被告人贾某辩解称，1、金世房产公司对外行为由公司股东开会决策，不是其自己决策，公司行为不应由其个人承担责任；2、上海路9号土地系“欣海鑫”案件涉案土地，情况复杂，其公司在“欣海鑫”专案组协调下通过“招拍挂”的方式合法取得，且在接手该宗土地时，欣海鑫公司当时已将地下室建好，“欣海鑫”专案组及市委领导同意其公司按照欣海鑫公司设计图纸施工，增加容积率、边建边办手续。其公司动工建设金世名园项目的每一步都向专案组汇报并经批准，并在专案组的协调下，向相关部门提交办理规划手续材料，进行备案，在其知道住邦房产公司销售房屋时也向专案组汇报称收取的是定金，民航部门也出具净空意见说明金世名园项目未超高，相关部门未在规定的15日内办理相关建设规划审批手续的责任，不应由其公司承担；3、金世名园商住楼楼盘销售金额为人民币4900万元，公诉机关指控的6000余万元可能将销售河北路项目房屋的数额计算在内，或未扣减部分业主退房数额；4、业主信访是其带领业主到政府反映情况，希望政府解决金世名园项目手续问题，而且只去了一次，不是信访材料上写的多次。综上，认为其行为不构成犯罪。

被告人贾某辩护人除贾某的上述辩解意见还提出，1、被告人贾某非公司控股股东，涉案上海路项目相关决策非贾某一人决定，即使金世房产公司构成犯罪，也不应由贾某承担相应责任；2、金世房产公司在金世名园项目上虽未取得相关建设规划审批手续，但都是在专案组的同意和指导下边建边办理相关手续的，如非此种情况，相关执法部门不可能让金世名园项目施工建设至主体封顶，否则相关执法部门因监管不力也应承担相应责任。且上海路规划手续未办理下来，是因“欣海鑫”专案组主要领导调离或得病无法主持工作，专案组与各部门协调不畅及相关部门办理证照手续滞后的原因导致，与金世房产公司无关，公诉机关片面割裂的只认识到该项目没有规划、施工许可等手续问题，未考虑该案的具体情况，不利于案件的公平处理；3、住邦房产公司违反合同约定在未取得商品房预售许可证的情况下，擅自销售金世名园商住小区房屋的责任，不应由被告单位及被告人承担；4、无证建设、销售房屋行为不属于《刑法》第二百二十五条及相关司法解释规定的“非法经营行为”，仅属于一般违法行为，可依相关法律进行行政处罚。即使适用《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，非法经营行为必须达到“情节严重”的标准，虽然公诉机关指控销售金世名园项目非法经营额达人民币6000余万元，但金世房产公司接手涉案土地承建项目已投入近亿元的资金，毫无利益可言，且房屋销售系住邦房产公司擅自销售的行为，购房业主在购买房屋时对该项目无手续的情况是明知的，至今很少有业主要求退款且仅几人报案，本案的社会危害性无从体现，综上，公诉机关指控被告人贾某犯罪无事实及法律依据。

本院查明

经审理查明，2007年8月至2008年8月，欣海鑫公司在未办理土地、规划、建设等手续的情况下，在上海路9号工业用地上违反规划条件，超建筑面积、超容积率建设欣海大厦，并在未取得商品房预售许可证的情况下，对外销售欣海大厦商品房。同时，欣海鑫公司和新疆星云房地产开发有限公司（以下简称星云公司）以上述同样的方式联合违法开发建设、销售河北路355号新鑫花园5、6号楼。2008年9月，欣海鑫公司开发建设的上海路9号欣海大厦及与星云公司联合开发建设的河北路新鑫花园5、6号楼，均因违法建设被政府勒令停工，引发大量购房业主群体上访事件。欣海鑫公司、星云公司及其主要负责人因犯非法经营罪被刑事处罚和判处刑罚。为此，乌鲁木齐市政府（以下简称市政府）成立“欣海鑫”专案组督办此案，主要负责处理河北路、上海路违规建房事件的善后工作。2011年1月，新疆城建股份有限公司（以下简称城建公司）支付3050万元，依法取得河北路355号及上海路9号两宗土地。2011年6月，乌鲁木齐市城乡管理规划局（以下简称市规划局）出具上海路9号土地的规划设计条件（编号为2010-C-153），确定该宗土地建设用地面积约3620平方米、用地性质为C（公共设施用地）、容积率≤1.7、建筑密度≤26%、建筑最大高度21米（层数≤6层）、建筑设计范围退后道路红线及用地界线为10米。2011年底，城建公司因二宫村村民土地补偿金未能解决，以及原建筑工程方对工程的评估造价、补偿问题有异议，拒不退出施工现场，致使城建公司未能实际取得河北路355号及上海路9号两宗土地并进行施工建设，导致投入的资金无法盘活，客观上造成城建公司国有资产流失。

金世房产公司于2010年2月9日注册成立，原法定代表人为余某某，公司注册资本为1000万元，该公司股东为余某某（出资比例占10%）和杨某某（出资比例占90%）。贾某当时经营的雄风建筑安装公司是河北路355号项目的施工方，亦是“欣海鑫”案件的单个最大债权人，当时一直滞留在施工现场。2011年7月12日，贾某购买金世房产公司股东余某某100万元股权和杨某某600万元股权，成为该公司新增股东并为公司法定代表人，公司于2011年7月14日办理工商登记变更手续。因城建公司资金无法盘活，有意退出上海路9号和河北路355号项目，贾某代表金世房产公司与城建公司洽谈，并提出其公司愿意进行承建，同意支付城建公司前期投入的资金及利息，负责独立解决两项目后续遗留问题并将上述情况汇报“欣海鑫”专案组，同时提出将原城建公司预计的建筑面积予以增大及与城建公司享有同等优惠条件的要求。2012年3月，“欣海鑫”专案组针对上述问题向市政府请示汇报。2013年4月15日，金世房产公司通过“招拍挂”的方式取得河北路355号及上海路9号两宗土地，并向城建公司支付4400万元，同时与乌鲁木齐市国土资源局（以下简称市国土资源局）签订成交确认书，其中对编号为2010-C-153地块的国有建设用地使用权相关事项确认如下：2010-C-153宗地位于上海路（东至烟草公司烟叶生产公司，南至满园春花卉公司，西至民房区，北至珠海路），规划用途为商业，该宗建设用地总面积为3644.99平方米，最大容积率1.7，最大建筑密度26%，最小绿地率35%，土地级别为商业三级，土地出让年限为商业40年，成交价人民币660万元。2013年6月9日，金世房产公司与市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2012年6月26日，金世房产公司与住邦房产公司签订《房地产销售代理合同》，约定住邦房产公司代为销售金世房产公司在乌鲁木齐河北路355号、上海路9号新建的商住楼项目，合同代理期限为18个月。贾某代表金世房产公司、苏某某代表住邦房产公司在合同上签字盖章。2012年7月，金世房产公司及贾某在未取得国有土地使用权、立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等土地使用、规划建设审批手续且变更土地用途的情况下，在上海路9号土地上按照欣海鑫公司原欣海大厦施工设计图纸进行开工建设金世名园商住楼项目，共建成地下1层，地上11层，主体已封顶。项目在建期间，乌鲁木齐经济技术开发区行政执法大队对金世房产公司下发违法建设停工通知。2013年5月至2015年，金世房产公司在未取得商品房预售许可证的情况下，经住邦房产公司对外销售金世名园商住楼住宅195套、商铺9个，金世房产公司收取业主交纳房屋认购金共计58496740.44元。后因金世房产公司无任何规划、建设、销售审批手续，违法施工建设、销售房屋，被执法部门勒令停止施工。故自2015年7月以来，金世名园商住楼项目200多户购房业主代表，多次到经济技术开发区（头屯河区）政府、市政府、自治区政府上访，要求政府督促开发商尽快办理相关手续，交付房屋。至今，金世房产公司上海路金世名园商住楼项目因改变土地用途、超建筑面积、超容积率等问题，仍未取得相关规划审批手续和施工建设手续。

2015年10月29日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）公安分局发现金世房产公司在无任何规划、建设、销售审批手续情况下违法施工建设、销售房屋，以金世房产公司涉嫌非法经营犯罪进行立案侦查。同年11月6日，贾某接公安民警电话通知到公安机关陈述有关金世名园商住小区项目事宜。

另查明，金世房产公司与市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后，市国土资源局于2013年6月17日向市规划局出具乌国土资函[2013]643号“关于新疆金世房地产开发有限公司办理上海路建设项目规划手续的函”，请该局接此函后办理有关规划事宜。2013年6月27日，金世房产公司就上海路9号金世名园商住楼项目向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）经济和发展改革委员会（价格监督检查局）进行登记备案。2013年10月、2014年，金世房产公司向市政府、市规划局提交“关于办理河北路和上海路项目的规划手续的报告”、“关于尽快处理原“欣海鑫”案善后工作的指示”等。2014年4月28日，乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（头屯河区人民政府）安排工作人员经现场勘查和调阅相关材料，出具“关于对新疆金世房地产开发有限公司上海路开发项目有关问题的报告”上报市政府办公厅，主要内容为：金世房产公司报告中提及的挂牌号为2010-C-153土地，金世房产公司擅自改变用地性质（商业用地建设成商住宅楼），未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证擅自开工，超出建设用地范围及规划设计指标，建设层数为地上11层，地下1层，建筑高度为40.55米，该项目实际容积率约为7，同时建筑密度及绿地率严重超规划条件确定的指标，现状建筑距后退道路红线距离均不满足规划设计条件要求，认为金世房产公司上海路9号项目多处违反《中华人民共和国城乡规划法》，情节严重，建议市政府严肃查处金世房产的违法建设行为。2014年8月26日，市规划局出具《关于新疆金世房地产开发有限公司河北路和上海路项目的规划意见》上报乌鲁木齐市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室（以下简称市信联办），认为金世房产公司上海路和河北路项目是典型的违法建设，该项目多处违反《中华人民共和国城乡规划法》，情节严重，建议应按2013年第8次市规划和土地管理领导小组会议研究决定，并依据相关政策及法律规定，对金世房产公司的违法建设行为进行处罚。2014年9月1日，自治区处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室（以下简称自治区信联办）出具新信联办呈字[2014]51号文件附《关于新疆金世房地产开发有限公司河北路和上海路项目的调查报告》，该报告与市规划局出具的乌城规函[2014]702号文件处理意见一致。2015年9月6日，中国民航航空新疆管理局出具“关于新疆金世房地产开发有限公司住宅楼项目净空意见的复函”，答复如下“经我局研究，该项目内各建筑物、构筑物顶端高度不得超过海拔769.9米，项目施工过程中的塔吊和建设完成的建筑物、构筑物应按标准安装具有民用机场专用设备资质的障碍灯。”

又查明，2012年9月7日，为增加公司资金，贾某代表金世房产公司（甲方）与赵某某（乙方）签订《联合开发协议书》，约定双方合作项目（河北路355号金世名家商住楼项目和上海路9号地块）独立核算，独立运作，其他项目由甲方原股东自行承担收益和损失；甲方公司股东将51%股份转让给乙方，办理工商股权变更，乙方成为甲方公司控股股东。因赵某某在四川处理其自己公司业务，故指派段某、杨某甲作为赵某某一方代表处理金世房产公司事务。2012年12月11日，贾某将其210万元、杨某某将其300万元的股权转让给新增股东段某，贾某仍为公司法定代表人并担任公司总经理，选举段某为公司监事，并于同日办理工商登记变更手续。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、金世房产公司营业执照、股东会决议、公司变更登记审核表、准予变更登记通知书、章程修正案、联合开发协议书，证明金世房产公司于2010年2月9日注册成立，原法定代表人为余某某，公司注册资本为1000万元。2011年7月12日，股东余某某将其100万元的股权、杨某某将其600万元股权转让给新增股东贾某，余某某退出金世房产公司，并选举贾某为公司法定代表人任总经理，于2011年7月14日办理工商登记变更手续。2012年9月7日，贾某代表金世房产公司（甲方）与赵某某（乙方）签订《联合开发协议书》，约定甲方公司股东将51%股份转让给乙方；双方合作项目（河北路355号金世名家商住楼项目和上海路9号地块）独立核算，独立运作，其他项目由甲方原股东自行承担收益和损失。2012年12月11日，股东贾某将其210万元的股权、杨某某将其300万元股权转让给新增股东段某（赵某某委派代表），选举段某为公司监事，聘任贾某为公司总经理，并于同日办理工商登记变更手续；

2、成交确认书、《国有建设用地使用权出让合同》、上海路出让宗地平面界址图、上海路区域地形图、市国土资源局于2013年6月17日出具的《关于新疆金世房地产开发有限公司办理上海路建设项目规划手续的函》、经济技术开发区（头屯河区）经发委于2013年6月27日出具的《乌鲁木齐投资项目登记备案证》、乌鲁木齐市城市规划用地蓝线、红线制图单，证明2013年4月15日，金世房产公司通过“招拍挂”的方式取得河北路355号及上海路9号两宗土地，并与市国土资源局签订成交确认书，其中对编号为2010-C-153地块的国有建设用地使用权相关事项确认如下：2010-C-153宗地位于上海路（东至烟草公司烟叶生产公司，南至满园春花卉公司，西至民房区，北至珠海路），规划用途为商业，该宗建设用地总面积为3644.99平方米，最大容积率1.7，最大建筑密度26%，最小绿地率35%，土地级别为商业三级，土地出让年限为商业40年，成交价人民币6600000元。2013年6月9日，金世房产公司与市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2013年6月17日，市国土资源局向市规划局出具乌国土资函[2013]643号“关于新疆金世房地产开发有限公司办理上海路建设项目规划手续的函”，请该局接此函后办理有关规划事宜。2013年6月27日，金世房产公司就金世名园商住小区项目向经济技术开发区（头屯河区）经发委登记备案的事实；

3、责令改正通知书、送达回证，证实金世房产公司在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、消防、人防等相关手续的情况下，开始在上海路9号即原欣海大厦的基础上按照欣海鑫公司原欣海大厦施工设计图纸进行施工建设金世名园商住楼项目。2013年5月9日，乌鲁木齐经济技术开发区行政执法大队发现金世房产公司未经批准擅自施工的行为，下达[2013]第168号责令改正通知书，要求其停止施工的事实；

4、2013年10月29日市规划局文件收文单、金世房产公司2013年10月24日向市规划局提交的报告、2014年2月18日出具的新金房字[2014]001号《关于尽快处理原“欣海鑫”案善后工作的请示》、2014年8月8日出具的新金房字[2014]002号《关于尽快解决原“欣海鑫”案善后工作的请示》，证实金世房产公司曾向政府或市委领导打报告要求办理河北路、上海路两宗地（挂牌号2010-C-152、153）相关手续；

5、乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（头屯河区人民政府）于2014年4月28日出具的《关于对新疆金世房地产开发有限公司上海路开发项目有关问题的报告》，证实乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（头屯河区人民政府）安排工作人员经现场勘查和调阅相关材料，发现金世房产公司上海路金世名园商住楼项目存在擅自改变用地性质（商业用地建设成商住宅楼）；未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证擅自开工；超出建设用地范围及规划设计指标，建设层数为地上11层，地下1层，建筑高度为40.55米，该项目实际容积率约为7，同时建筑密度及绿地率严重超规划条件确定的指标；现状建筑距后退道路红线距离均不满足规划设计条件要求，认为金世房产公司上海路9号金世名园项目多处违反《中华人民共和国城乡规划法》，情节严重，建议市政府严肃查处金世房产公司的违法建设行为的事实；

6、市规划局于2014年8月26日出具的乌城规函[2014]702号《关于新疆金世房地产开发有限公司河北路和上海路项目的规划意见》，证实市规划局上报市信联办，提出金世房产公司上海路和河北路项目是典型的违法建设，该项目多处违反《中华人民共和国城乡规划法》，情节严重，建议应按2013年第8次市规划和土地管理领导小组会议研究决定，并依据相关政策及法律规定，对金世房产公司的违法建设行为进行处罚；

7、自治区信联办于2014年9月1日出具新信联办呈字[2014]51号文件附《关于新疆金世房地产开发有限公司河北路和上海路项目的调查报告》，证实金世房产公司到自治区人民政府反映其公司竞拍获得的河北路355号及上海路9号两宗土地建设用地使用权，因该项目历史原因，相关手续办理滞后，企业面临绝境，恳请政府尽快解决相关问题。自治区信联办经调查出具的报告与市规划局出具的乌城规函[2014]702号文件处理意见一致，报自治区领导审批的事实；

8、乌鲁木齐经济技术开发区管委会规划房产局（乌鲁木齐市头屯河区规划监督局）于2015年11月2日出具的《关于新疆金世房地产开发有限公司金世名园项目规划手续相关情况的说明》，乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）建设局（交通局、人民防空办公室）于2015年11月2日出具的《关于新疆金世房地产开发有限公司金世名园项目建设手续相关情况的说明》,乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）城市管理行政执法局于2016年10月20日出具的《关于新疆金世房地产开发有限公司未取得规划许可擅自建设金世名园商住楼的情况说明》，证实金世房产公司就金世名园商住楼项目至今未办理过建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；同时证实金世房产公司金世名园商住楼项目因存在超建设用地面积和建设总面积等问题，执法局下达停止施工通知，从未对该公司作出免于处罚的决定；

9、乌鲁木齐市国土资源局经济技术开发区（头屯河区）分局于2015年11月2日、2016年8月17日出具的证明，乌鲁木齐市住房保障和房产管理局于2015年9月2日出具的《关于金世名园项目预售许可手续问题的复函》，证实金世房产公司开发建设的上海路金世名园商住楼项目未办理土地证及商品房预售许可证；

10、乌鲁木齐经济技术开发区管委会规划房产局（乌鲁木齐市头屯河区规划监督局）于2016年11月18日出具的《关于提供材料的说明》、上海路区域地形图、规划图、金世名园商住楼项目现场照片，证实金世名园项目用地（2010-C-153）规划设计条件由乌鲁木齐市城市规划设计研究院于2011年6月出具，规划设计控制指标为征迁面积（兰线）约5487平方米、建设用地面积（红线）约3620平方米、最大建筑密度≤26%、建筑最大限高21米（建筑层数小于6层）、最大容积率≤1.7；现金世名园项目主体已封顶，层数为地上11层，地下1层，建设形式为底商住宅楼的事实；

11、证人段某（金世房产公司股东）的证言，证实金世房产公司实际股东为贾某和赵某某，因赵某某在四川处理其自己公司业务，故段某系赵某某委派到金世房产公司代其处理金世房产公司事务。段某虽为股东，任公司监事兼办公室主任，但金世房产公司的对外决策都由被告人贾某决定的事实；

12、证人王某某（金世名园项目工程代表）的证言，证实王某某自2012年7月开始负责监管上海路金世名园商住楼项目建设的工程质量。同时该项目在建设期间，执法局曾来要求停工，不准在建，但贾某继续干的事实；

13、证人赵某某（金世房产公司投资人）的证言，证实赵某某自2012年与金世房产公司合作，其主要负责投钱，不负责公司的具体决策；其与金世房产公司合作时，金世名园商住楼项目早已开建，关于公司的施工队、分包项目、楼房销售等具体事务均由贾某具体负责。金世名园商住楼销售额从财务上反映约为6000万元的事实；

14、出庭证人成某某的证言，证实2013年8月成某某开始负责金世房产公司向各政府部门申报河北路与上海路项目的建设规划手续，但因该项目系历史遗留问题，致使相关手续至今未办理下来。且在其申报办理相关手续前，金世名园项目已建至11层，主体已完工；

15、证人杨某甲（金世房产公司财务部长）的证言，证实2012年9月，赵某某与金世房产公司法定代表人贾某签订《联合开发协议》，杨某甲与段某作为赵某某一方代表派驻到金世房产公司。杨某甲担任公司财务部长，负责会计工作。上海路金世名园项目的房屋认购金以现金入账、直接打入公司账户、打入贾某个人账户的方式共收取约6000万元的事实；

16、住邦房产公司营业执照、《房地产销售代理合同》，证明2012年6月26日金世房地产公司与住邦房产公司签订《房地产销售代理合同》，约定住邦房产公司代理销售金世房地产公司开发建设的开发区（头屯河区）上海路金世名园商住楼项目及河北路项目的事实；

17、金世房产公司出具的关于上海路金世名园项目房屋预售情况的说明、住邦房产公司出具的订房汇总表、认购金汇总表、商铺认购金汇总表、收据，证实2013年5月至2015年，金世房产公司委托住邦房产公司销售金世名园商住楼住宅195套、商铺9个，金世房产公司收取业主交纳房屋认购金共计58496740.44元的事实；

18、证人黄某（原系住邦房产公司销售经理）的证言，证实因住邦房产公司与金世房产公司系合作关系，其自2012年9月开始进行金世名园商住楼项目销售筹备工作，2013年5月金世房产公司与住邦房产公司定好价格后，在未取得预售许可证的情况下，由金世房产公司提供房屋认购单，开始销售房屋。对外大概销售了196套房子，销售金额约5600万元。后来因相关手续办不下来，客户来找，就把金世房产公司制作的承诺书发给客户做说服工作的事实；

19、证人苏某某（住邦房产公司法定代表人）的证言，证实苏某某于2012年6月代表住邦房产公司与金世房地产公司签订《房地产销售代理合同》，代为销售金世房产公司开发建设的金世名园商住楼楼盘。金世房产公司给其提供加盖金世房产公司合同专用章的空白房屋认购单，其公司只负责接待客户，与客户签订房屋认购单后，将客户交给贾某安排的金世房产公司的两名财务人员收取房款，其公司共销售金世名园住宅196套（包括贾某自己卖的）、商铺9个；

20、被害人报案材料、陈述、房屋认购单、收据、承诺书，证实被害人王某甲于2013年7月31日认购了金世房产公司开发的金世名园上海路9号3单元705号房，交首付款173984.76元；被害人董某某于2013年5月23日认购了金世房产公司开发的金世名园上海路9号4单元1104号房，交全款6444188.60元；被害人孟某某于2013年5月23日认购了金世房产公司开发的金世名园上海路9号3单元505号房，交首付款168057.6元。金世房产公司至今未向上述被害人交付房屋，期间曾向业主出具书面承诺书，做出金世名园保证于2014年11月30日前与房屋买受人签订《商品买卖合同》，于2014年12月31日前办理完毕房屋交付入住手续等承诺的事实；

21、乌鲁木齐经济技术开发区信访局出具的信访材料，证实自2015年7月以来，金世名园项目200多户购房业主代表，多次到经济技术开发区（头屯河区）政府、市政府、自治区政府上访反映自2013年与金世房产公司签订认购书，交纳房款之后，金世房产公司至今未与各业主签订购房合同、交付房屋或退还房款；

22、中国民用航空新疆管理局于2015年9月6日出具的《关于新疆金世房地产开发有限公司净空意见的复函》，证实经中国民用航空新疆管理局研究，金世名园项目内各建筑物、构筑物顶端高度不得超过海拔769.9米，项目施工过程中的塔吊和建设完成的建筑物、构筑物应按标准安装具有民用机场专用设备资质的障碍灯；

23、被告人贾某的供述与辩解，证实金世房产公司实际股东为贾某和赵某某，段某是赵某某的代表。贾某明知公司上海路9号金世名园商住楼项目未取得任何规划建设许可手续的情况下，进行开发建设；并在未取得预售许可证情况下，对外销售该商住楼住宅及商铺；

24、被告人贾某身份信息、归案经过，证实被告人贾某案发时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力；且2015年11月6日，贾某经公安民警电话通知到公安机关陈述金世名园房产项目事宜。

上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互关联，本院予以确认。

下列证据，本院不予认定：

1、公诉机关提交的2012年10月15日责令改正通知书、送达回证，用于证明乌鲁木齐市城市管理行政执法局发现金世房产公司未经批准擅自在上海路9号建设的行为，下达[2012]第504747号责令改正通知书，要求其自行拆除，恢复原状的事实。被告单位及辩护人认为该责令改正通知书送达回证无人签收，无法证实相关处理决定向金世房产公司送达，不予认可。本院对该份证据所证明的问题不予确认；

2、被告单位提交的金世房产公司于2011年12月20日向市委领导、“欣海鑫”专案组提交的《关于申请建设乌市河北路、上海路在建工程项目的报告》，用于证明金世房产公司曾向专案组提出其公司接手上海路和河北路项目，需增加两项目的建筑面积，允许其公司按照欣海鑫公司施工设计图纸在原欣海大厦的基础上继续建设，该意见得到专案组领导的同意。公司接手两项目后续行为也是围绕这个报告进行。公诉人对该报告的真实性无异议，但认为被告单位提交该份证据所要证明的问题无领导明确批示及相关会议纪要的确认，不予认可。本院对该证据的真实性予以认可，所要证明的问题不予确认；

3、被告人贾某辩护人提交的“欣海鑫”专案组于2012年3月13日向市政府提交的《关于欣海鑫案件后期处理情况的报告》、乌鲁木齐市人民政府办公厅于2012年11月23日印发的乌政办函[2012]247号《关于欣海鑫案件后期处理事宜的专题会议纪要》，用于证明金世房产公司接手的河北路355号和上海路9号项目是欣海鑫公司的烂尾楼，其公司虽在未取得相关建设规划许可审批手续的情况下开工建设，是在“欣海鑫”专案组及市委领导的同意和协调下进行边建边办手续的事实。公诉人对该组证据的真实性予以认可，但认为该组证据无内容反映“欣海鑫”专案组及市委领导同意金世房产公司接手两项目可增加建筑面积、容积率或允许金世房产公司边建边办手续的内容或结果，对辩护人要证明的问题不予认可。本院对该份证据的真实性予以认可，所要证明的问题不予确认；

4、被告人贾某辩护人提交的成某某的工作记录，即成某某在申报金世房产公司上海路、河北路项目相关规划建设手续时，参加关于上述两种土地的协调会并做的记录，用于证明协调会上相关领导批示，上海路项目与河北路项目两种土地容积率按照现状定下来，且领导指示先办理河北路项目的相关手续，再根据情况协调办理上海路项目的相关手续的事实。公诉人认为该证据系成某某个人记录本，无其他证据相印证，对该证据不予认可。本院对该证据所证明的问题不予确认；

5、被告人贾某辩护人提交的建设用地规划许可证，用于证明金世房产公司河北路项目已取得建设用地规划许可证，但因容积率没有审批，导致上海路相关手续一直未办理下来的事实。公诉人对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可。本院对该证据所证明的问题不予确认；

6、被告人贾某辩护人提交的鉴定报告，用于证明上海路金世名园项目在有关部门的要求下进行了工程质量安全鉴定，经鉴定该项目质量合格，金世房产公司无证先建设的行为可进行行政处罚，未达到违法犯罪的程度。公诉人对该证据真实性认可，关联性不予认可。本院对该证据所证明的问题不予确认；

本院认为

本院认为，（一）关于定性。公诉机关认为被告单位金世房产公司、被告人贾某违反国家规定，违法建设、销售房屋的行为构成非法经营罪，向本院提起公诉。被告单位及被告人贾某辩护人认为，本案涉案事实不属于《刑法》第二百二十五条规定的“非法经营行为”，根据罪刑法定原则，被告单位及被告人的行为不构成犯罪。因罪刑法定原则虽要求刑法条文在表述上应明确、具体，但由于法律条文的局限性，无法穷尽现实经济生活中所有犯罪行为；《刑法》第二百二十五条对非法经营罪采取列举与概括相结合的方式进行表述，该条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”系概括式表述，即“其他非法经营行为”是违反国家规定的经营许可制度，且行为严重扰乱了市场秩序，达到刑法第二百二十五条规定的“情节严重”的标准，就符合《刑法》非法经营罪的构成要件。纵观本案，首先《刑法》第九十六条规定的本法所称违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”具体到非法经营罪而言，《刑法》第二百二十五条规定的“违反国家规定”，是指违反上述法律规定中的许可性规定。而被告单位金世房产公司擅自改变土地性质，在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等证照的情况下，开工建设、销售房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等规定，上述法律规定均系全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，故金世房产公司及贾某的行为显然属于“违反国家规定”；其次，被告单位金世房产公司未经许可擅自开工建设和销售金世名园项目收取认购金的行为破坏了国家对房地产的管理秩序，严重扰乱了房地产市场的正常经营秩序；再者，被告单位金世房产公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与200余名业主签订房屋认购单，收取资金达5800余万元，其非法经营数额已达刑事追诉标准；同时金世房产公司在违法建设过程中收到执法部门要求其停止施工的通知后，继续建设直至项目主体封顶；其后被执法机关勒令停止施工，致使大量业主多次上访要求政府出面解决，造成了恶劣的社会影响。结合本案的非法经营数额、涉案人数及所造成的社会危害，其行为后果已达到非法经营罪情节严重的标准。综上所述，被告单位金世房产公司的行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究其刑事责任。同时通过庭审查实，被告人贾某虽非金世房产公司控股股东，但系公司法定代表人，具有对公司工程项目、房屋销售等重大事项的决策权，且其在侦查机关及第一次庭审中均供述对公司事项具有决策权，虽第二次庭审中翻供，但未向法庭提交相关证据证明，故结合其他证人证言能够认定贾某具有公司决策权。根据法律规定，单位构成犯罪的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照法律规定处罚，故被告人贾某构成非法经营罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告单位金世房产公司、被告人贾某及其辩护上述辩解或辩护意见，本院不予采纳。关于被告单位金世房产公司、被告人贾某及其辩护人提出金世房产公司上海路9号项目虽未取得相关建设规划手续，但其开工建设是在“欣海鑫”专案组及市委领导的协调和同意下进行的，不应由其承担责任的辩解或辩护意见，经查，被告单位金世房产公司在接受涉案土地时，确曾提出增加容积率等问题，但是否同意及是否允许其边建边办手续无相关领导及会议纪要的批示和确认。虽然金世房产公司在合法取得涉案土地后，确实向相关部门提交办理建设规划手续的申请材料，但相关部门未同意给其办理相关规划是因金世房产公司建设金世名园项目的各项指标与涉案土地成交确认书确定的土地规划条件不一致，存在超建设面积、超容积等情况，从乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（头屯河区人民政府）、市规划局出具的调查报告及规划意见中均能反映这一问题，非被告单位及辩护人提出的因专案组与各政府相关部门协调不畅，工作滞后等原因造成无法办理，故被告单位、被告人贾某及辩护人上述辩解或辩护意见，本院不予采纳。关于被告单位金世房产公司及被告人贾某辩护人提出住邦房产公司违反合同约定擅自销售金世名园商住楼房屋的责任，不应由被告单位及被告人承担；且与客户签订的是房屋认购单，非买卖合同，该行为应认定为认购而非销售的辩解或辩护意见，经查，金世房产公司与住邦房产公司签订的《房地产销售代理合同》中约定住邦房产公司自项目预售许可证正式批复得到之日起进行计算销售代理期限，并未约定住邦房产公司必须在金世房产公司取得商品房预售许可证的情况下才能推广销售；且住邦房产公司推广销售金世名园商住楼房屋时，与业主签订的房屋认购单系金世房产公司提供并加盖有金世房产公司合同专用章，房款亦由金世房产公司工作人员自行收取，以上情况均能证实住邦房产公司代为销售金世名园商住楼项目是征得金世房产公司的同意或授意，故相关责任应由金世房产公司承担。对于被告单位称与业主签订房屋认购单的行为是认购非销售的辩解意见，因金世房产公司与业主所签的房屋认购单中明确了业主购买金世名园商住楼的具体房号、面积、房屋总价值等内容，并收取30%、60%、100%不等的房款，其实质具有销售的性质，故对被告单位、被告人贾某辩护人上述辩解或辩护意见，本院不予采纳。关于被告单位金世房产公司提出业主明知金世名园商住楼房屋无手续仍购买，后期上访的责任不应由其公司承担的辩解意见，金世房产公司销售房屋时，虽向业主承诺签订商品房买卖合同及交房时间，但其在明知开发项目未取得建设规划许可的情况下，何谈商品房预售，故业主知情与否非其不构成犯罪的理由，故对上述辩解或辩护意见，本院不予采纳。关于被告单位提出2016年9月10日，经济技术开发区（头屯河区）政府领导通知给金世名园项目通电继续开工建设，后期补办手续，认为现在政府让其公司继续建设，证明其前期行为不违法的辩解意见，因被告单位就上述主张未向法庭提交有效证据予以佐证，故本院对其辩解意见不予采纳。（二）关于犯罪数额。公诉机关指控本案非法经营数额为60020520.44元，被告人贾某及其辩护人称金世名园项目销售房屋数额为4900万元，经查，本案开庭前组织控辩双方召开庭前会议，要求公诉人与被告人贾某辩护人根据金世房产公司财务部提供的金世名园商住楼项目的房屋认购单、收据与住邦房产公司出具的金世名园订房汇总表、认购金汇总表、商铺认购汇总表进行核对。经双方核对，住邦房产公司提供的住宅销售认购汇总表中登记的徐峰购买的金世名园1单元702室交纳首付款207634.8元、徐贵花购买的金世名园2单元804室交纳首付款230241元、杨淑平购买的3单元603室交纳首付款201848元，虽有房屋认购单，但无交纳相关费用的收据；商铺销售认购汇总表中登记的张艺霏购买的金世名园1号商铺交纳首付款904600元、郑卓琴购房金世名园2号商铺交纳首付款400000元、阮雄购买金世名园9号商铺首付款1473780元，仅有张艺霏交纳的350000元收据，金世房产公司财务出具的证明证实阮雄购买的9号商铺款1473780元系违约金抵账，未实际收取该笔费用，其他住宅和商铺销售情况与住邦房产公司提供的认购汇总表统计数据一致。故本院认为，本案非法经营数额的认定可依控辩双方根据财务票据的核对数额进行认定，即住邦房产公司认购汇总表中登记的住宅（4个单位198套）销售总额48287464.24元、商铺（10个）销售总额13277380元，将无收据的住宅、商铺或未实际交纳钱款予以扣减，故本院认定的非法经营额为58496740.44元[48287464.24元+13277380元-207634.8元-230241元-201848元-(904600元-350000元)-400000元-1473780元]。对于被告人贾某提出的公诉机关指控的非法经营数额中包含河北路项目房屋销售数额或部分业主退款的辩解意见，无证据相佐证，本院不予采纳。（三）关于量刑。被告单位金世房产公司违法建设、销售房屋，非法经营额达58496740.44元，案发前后未退还房款，对社会稳定造成严重影响。被告人贾某虽经电话传唤到公安机关接受调查，但庭审中未能如实供述，不能认定为自首。公诉机关认为被告单位金世房产公司及被告人贾某的行为属情节特别严重，本院认为，根据法律规定对“其他非法经营行为”情节特别严重无明确规定，且本案所涉领域存在行政法规与刑事法律不相衔接、相关政策界限不够清晰等特殊情况，认为本案宜在“情节严重”的法定刑幅度内进行处罚。综上，根据金世房产公司、贾某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告单位新疆金世房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三百万元。

（罚金自判决生效后一个月内缴纳。）

二、被告人贾某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月6日起至2018年11月5日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长李娜

人民陪审员戴景军

人民陪审员王俊清

裁判日期

二〇一七年四月十八日

书记员

书记员钱军洋