审理法院：宿迁市宿豫区人民法院

案　　号：（2018）苏1311刑初327号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-10-15

审理经过

宿迁市宿豫区人民检察院以宿豫检诉刑诉﹝2018﹞306号起诉书指控被告人胡某甲、胡某乙、王某犯非法经营罪，被告人余某、韩某犯销售伪劣产品罪，于2018年8月20日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿迁市宿豫区人民检察院指派检察员宋金鑫出庭支持公诉。被告人胡某甲及其辩护人吴大惠、被告人胡某乙及其辩护人薛茜、被告人王某及其辩护人陆伟、被告人余某及其辩护人时应路、被告人韩某及其辩护人陆博均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控，

一、非法经营的事实，2017年6月至2018年2月，被告人胡某甲在无烟草零售许可证的情况下，通过微信从多个上线购买伪劣卷烟并对外售，累计销售假红南京烟30条、假软中华烟10条，假软玉溪烟280条，假硬中华烟401条，假雨花石烟3条，销售数额合计人民币（以下币种同）110960元，获利27000元。2017年11月至2018年2月，被告人胡某乙、王某夫妻关系）在无烟草零售许可证的情况下，二人将从胡某甲手中购买的伪劣卷烟销售给韩某、余某，以每条160元的价格销售280条假软玉溪烟，以每条280元的价格销售10条假软中华烟，以每条270元的价格销售150条假硬中华烟，以每条280元的价格销售10条假硬中华烟，合计90900元，获利23000元。

二、销售伪劣产品的事实，被告人韩某、余某（夫妻关系）是安徽省来安县杨郢乡乐惠购物广场的经营人（有烟草零售许可证）。2017年11月至2018年2月，二人明知胡某乙、王某销售的是伪劣卷烟，多次购买并对外销售。销售假软玉溪烟246条，假硬中华烟160条，假软中华烟10条，合计销售数额85460元。

公诉机关为证明以上指控，向法庭出示了被告人供述、证人证言、书证等证据材料。公诉机关认为，被告人胡某甲、胡某乙、王某违反国家烟草专卖管理规定，未经许可向他人销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均应当以非法经营罪追究刑事责任，其中被告人胡某乙、王某系共同犯罪。被告人胡某甲、胡某乙、王某归案后如实供述自己的罪行，且均退出全部违法所得，可以从轻处罚。被告人余某、韩某明知是伪造卷烟依然购进并对外销售，其行为应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任，且系共同犯罪。被告人余某、韩某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。

一审答辩情况

被告人胡某甲、胡某乙、王某、余某、韩某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。

被告人胡某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人胡某甲不应当构成非法经营罪，应当构成销售伪劣产品罪；2.起诉书指控的第3、4起事实，不应当认定为非法经营行为，被告人胡某甲在3、4起犯罪事实中以低于进价的价格卖给亲友，系代购行为；3.被告人胡某甲在被宿迁市烟草局调查后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。

被告人胡某乙的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人胡某乙具有自首情节；2.被告人胡某乙系初犯、偶犯，且已经退出全部违法所得并愿意缴纳罚金，请求从轻处罚。

被告人王某的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人王某系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；2.被告人王某犯罪后主动归案，如实供述自己的罪行及同案犯的罪行，可以从轻或者减轻处罚；3.被告人王某系初犯、偶犯，且退出全部违法所得，可以从轻处罚。

被告人余某的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人余某具有自首情节；2.被告人余某主观恶性不大，犯罪情节轻微，没有违法所得，请求从轻处罚。

被告人韩某的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人韩某具有自首情节；2.被告人韩某在共同犯罪中所起作用非常小，情节显著轻微，且为初犯、偶犯，请求免除处罚。

本院查明

经审理查明：

一、被告人胡某甲的非法经营事实

2017年6月至2018年2月间，被告人胡某甲在无烟草零售许可证的情况下，通过微信从多个上线购买伪劣卷烟并对外售，累计销售假红南京烟30条、假软中华烟10条，假软玉溪烟280条，假硬中华烟395条，假雨花石烟2条，销售金额合计110960元。具体事实分述如下：

1.被告人胡某甲以每条200元的价格，销售37条假硬中华烟给胡某甲华，合计7400元。

2.被告人胡某甲以每条180元的价格，销售40条假硬中华烟给李同军，合计7200元。

3.被告人胡某甲以每条150元的价格，销售4条假硬中华烟给吴某，合计600元。

4.被告人胡某甲以每条150元的价格，销售4条假硬中华烟给钱某，合计600元。

5.被告人胡某甲以每条180元的价格，销售95条假硬中华烟;以每条70元的价格，销售30条红南京烟合计收取2000元;以180元的价格，销售2条雨花石烟给杨宝瑞，合计19460元。

6.被告人胡某甲以每条250元的价格，销售假软中华烟10条；以每条120元的价格，销售假软玉溪烟280条；以每条200元的价格，销售假硬中华烟150条；以每条180元的价格，销售假硬中华烟5条；以6800元的价格，销售假硬中华烟50条；以1900元的价格，销售假硬中华烟10条给胡某乙、王某，合计75700元。

二、被告人胡某乙、王某的非法经营事实

2017年11月至2018年2月间，被告人胡某乙、王某夫妻关系）在无烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人胡某乙负责与胡某甲联系购买香烟并对外进行销售，被告人王某负责支出和收入货款。被告人胡某乙、王某将从胡某甲手中购买的伪劣卷烟以每条160元的价格销售280条假软玉溪烟，以每条280元的价格销售10条假软中华烟，以每条270元的价格销售150条假硬中华烟，以每条280元的价格销售10条假硬中华烟销售给余某、韩某，销售金额合计90900元。

三、被告人余某、韩某销售伪劣产品的事实

被告人韩某、余某系夫妻关系。被告人余某系安徽省来安县杨郢乡永志百货商店的经营者。被告人余某于2017年1月1日获得来安县烟草专卖局颁发烟草专卖零售许可证，许可范围为卷烟零售、雪茄烟零售，有效期自2017年1月1日至2018年12月31日。2017年11月至2018年2月间，被告人余某、韩某明知胡某乙、王某销售的是伪劣卷烟，仍多次联系购买，并由被告人余某对外销售。累计销售假软玉溪烟246条，假硬中华烟160条，假软中华烟10条，销售金额合计85460元。具体事实分述如下：

1.被告人余某、韩某以每条270元的价格销售假硬中华烟95条、以每条280元的价格，销售假硬中华烟10条给周某，销售金额合计28450元。

2.被告人余某、韩某以每条270元的价格销售假硬中华烟55条、以每条280元的价格销售假软中华烟10条给王超，销售金额合计17650元。

3.被告人余某、韩某以每条160元的价格销售假软玉溪烟30条给周立坤，销售金额合计4800元。

4.被告人余某、韩某以每条160元的价格，销售假软玉溪烟50条给方纪松，销售金额合计8000元。

5.被告人余某、韩某以每条160元的价格，销售假软玉溪烟50条给方继文，销售金额合计8000元。

6.被告人余某、韩某以每条160元的价格，销售假软玉溪烟100条给方某，销售金额合计16000元。

7.被告人余某、韩某以每条160元的价格，销售假软玉溪烟16条给舒某，销售金额合计2560元。

另查明，2018年2月27日，宿迁市烟草专卖局工作人员在宿迁市宿豫区经济开发区陆桥居委会申通快递代理点现场查获硬中华卷烟50条，该局于次日将本案移交宿迁市公安局宿豫分局处理。被告人胡某甲、胡某乙、王某被抓获归案后均如实供述了自己的犯罪事实。被告人余某、韩某均主动投案如实供述自己的犯罪事实。案发后公安机关将涉案苏烟（五星红杉树）卷烟58条、中华（硬）卷烟62条21包、红南京卷烟15条、软玉溪卷烟37条予以扣押。经鉴定，抽样送检的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后被告人胡某甲退出违法所得27000元，被告人胡某乙、王某退出违法所得23000元（暂存于宿迁市公安局宿豫分局治安警察大队）。

上述事实，有被告人胡某甲、胡某乙、王某、余某、韩某的供述，证人方纪松、舒某、方某、周某等人的证言笔录；公安机关制作的电子证据检查工作记录、微信转账记录截图、辨认笔录及照片、扣押清单、发破案经过、抓获经过；江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告；江苏省宿迁市烟草专卖局移送材料；当事人的户籍信息等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人胡某甲、胡某乙、王某违反国家烟草专卖管理规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人胡某乙、王某系共同犯罪。公诉机关指控被告人胡某甲、胡某乙、王某犯非法经营罪的罪名成立。被告人余某、韩某明知是伪劣卷烟仍然购进并且对外销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人余某、韩某犯销售伪劣产品罪的罪名成立。关于被告人胡某甲辩护人提出被告人胡某甲不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人胡某甲、胡某乙、王某的供述和证人胡某甲华、李同军等人的证言笔录及江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告等书证能够相互印证，证实被告人胡某甲在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，明知是伪劣卷烟而购进并对外销售，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，依据法律规定该情况下应依照处罚较重的规定定罪处罚。具体到本案中，根据被告人胡某甲销售伪劣卷烟的金额，应当以非法经营罪定罪处罚，故对辩护人上述辩护意见不予采纳。关于被告人胡某甲的辩护人提出起诉书指控的第3、4起犯罪事实不应认定为非法经营行为的辩护意见，经查，被告人胡某甲的供述、证人吴某、钱某的证言笔录可以相互印证，证明被告人胡某甲在未取得烟草专卖许可的情况下以每条150元的价格将假硬中华烟销售给吴某、钱某，被告人胡某甲是否在销售过程中牟利，并不影响非法经营罪的成立，故对该辩护意见不予采纳。在非法经营罪中，被告人胡某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，关于被告人王某的辩护人提出王某系从犯的辩护意见予以采纳。在销售伪劣产品罪中，被告人余某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人韩某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，关于被告人韩某的辩护人提出韩某在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见予以采纳。关于被告人胡某甲、胡某乙、王某的辩护人分别提出三被告人具有自首情节的辩护意见，经查，三被告人的供述、公安机关出具的发破案经过、抓获经过可以相互印证，证明被告人胡某甲、胡某乙、王某作为犯罪嫌疑人分别于2018年3月1日、2日被公安机关传唤至宿豫分局办案中心接受讯问，被告人胡某甲、胡某乙、王某在接受公安机关讯问时，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，不应认定为具有自首情节，故对辩护人提出被告人胡某甲、胡某乙、王某具有自首情节的辩护意见不予采纳。被告人胡某甲、胡某乙、王某犯罪后如实供述自己的罪行，且退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。被告人余某、韩某犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚，关于辩护人提出被告人余某、韩某具有自首情节的辩护意见予以采纳。关于被告人胡某乙、王某的辩护人提出二被告人系初犯、偶犯且已主动退赃，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于被告人韩某的辩护人提出韩某系初犯、偶犯，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。综上，根据被告人王某、余某的犯罪情节、悔罪表现，本院决定均对其从轻处罚并适用缓刑。综合被告人韩某的犯罪情节、认罪悔罪态度，决定对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第三十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人胡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六万元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2018年3月2日起至2018年12月1日止。罚金自判决生效后三日内缴纳。）

被告人胡某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2018年3月3日起至2018年11月2日止。罚金自判决生效后三日内缴纳。）

被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

被告人余某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

被告人韩某犯销售伪劣产品罪，免予刑事处罚。

二、没收被告人胡某甲违法所得人民币27000元，被告人胡某乙、王某违法所得人民币23000元（由公安机关执行）。

三、扣押的涉案苏烟（五星红杉树）卷烟58条、中华（硬）卷烟62条21包、红南京卷烟15条、软玉溪卷烟37条予以没收，上缴国库（由公安机关执行）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长肖文

人民陪审员张守业

人民陪审员陈立军

裁判日期

二〇一八年十月十五日

书记员

书记员刘浩