审理法院：晋江市人民法院
案 号：（2016）闽0582刑初2890号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售伪劣产品罪
裁判日期：2017-03-07
审理经过
上列二被告人因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年4月6日被晋江市公安局刑事拘留，5月14日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
一审请求情况
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]2708号起诉书指控被告人张某1、张某2犯非法经营罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派代理检察员林翠霞出庭支持公诉。被告人张某1、张某2及辩护人郑聪颖、蔡跃忠到庭参加诉讼。因案情复杂，报泉州市中级人民法院批准延长三个月审理期限。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2016年3月至4月6日，被告人张某1预谋利用其加盟“全某”快递的便利，将假冒伪劣卷烟通过快递发送至全国各地，从中牟利。期间，被告人张某2驾驶车牌号为闽Ｃ×××××的面包车从福建省云霄县将假冒伪劣卷烟运至晋江市新塘街道“全某”快递与被告人张某1交接，后被告人张某1负责打印快递单和发货。2016年4月6日上午，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局在晋江市新塘街道后洋社区富康小区“全某”快递内查扣假冒“芙蓉王（硬）”、“玉溪（软）”、“云烟（软珍品）”等三种品牌卷烟共计884条，并当场查获被告人张某1、张某2。
4月7日，江西省余干县公安局和烟草专卖局从吴某1处及当地“全某”快递营业点查获从晋江新塘点发货的假冒利某（新版）卷烟573条；4月8日，山西省大同市烟草专卖局新荣区专卖局在大同市城区操场城街恒山苑小区“全某”快递营业点查获从晋江新塘点发货的假冒芙蓉王（硬黄）卷烟200条；4月10日，广西壮族自治区柳州市烟草专卖局在柳州市航生路鸿运仓储“全某”快递营业点查获从晋江新塘点发货的假冒玉溪（软）卷烟100条、芙蓉王（硬）卷烟294条。经上述各省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经鉴定，在“全某”快递晋江新塘点查获的卷烟价值204440元，从江西省、山西省、广西省查获的涉案卷烟价值合计229883.98元。
在审理过程中，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查及辨认笔录、二被告人在侦查阶段的供述等证据予以证明。据此，公诉机关认为被告人张某1、张某2未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某1归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人张某2当庭认罪，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉。
一审答辩情况
被告人张某1对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为其行为应构成销售假冒注册商标的商品罪，而非构成非法经营罪。虽约定运输一箱假烟180元，但其仅收到“阿某”支付邮递费2000多元。
辩护人郑聪颖对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为1、本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪，且系未遂；2、公诉机关指控的犯罪数额有误。证人吴某1的证言，证实了利某香烟（假货）以50元/条、中华香烟（假货）以70元/条向对方购买，涉案利某香烟（假货）应以50元/条计算该品牌香烟的价值；3、被告人张某1在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；4、归案后如实供述自己的罪行，是坦白；5、仅获利2000多元，且被告人张某1当庭表示愿意退出违法所得；6、初犯。综上，建议对被告人张某1予以从轻处罚。另外，涉案车辆系被告人张某1平时用于运输水果等其他货物，非为犯罪而准备的工具，建议将该车发还给被告人张某1。
被告人张某2及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩护人认为：1．二被告人行为不构成非法经营罪。⑴被告人张某1系全某快递新塘点的负责人，所处的环节是运输而非经营、销售环节。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条规定的“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”二被告人无证承运烟草，属于行政违法行为。该法并没规定情节严重就会构成犯罪。⑵《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从上述规定，只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为，达到情节严重程度，才能以非法经营罪定罪处罚。因此，单纯运输烟草制品的行为不能构成非法经营罪。⑶“阿某”的行为虽可能构成非法经营罪，但“阿某”至今尚未归案，故“阿某”的经营行为与被告人的运输行为无关，相关法律及司法解释对此规定明知他人实施该罪仍为其提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以共犯论处，但非法经营罪并无此项规定，根据罪行法定原则，二被告人不构成“阿某”非法经营罪的共犯。2．被告人的行为应构成销售假冒注册商标的商品罪。理由：⑴涉案烟草制品均为假冒他人注册商标的产品；⑵“阿某”以将假冒他人注册商标的烟草制品销售至全国各地为目的，让被告人张某1通过全某快递发货，“阿某”的行为应构成销售假冒注册商标的商品罪，二被告人明知“阿某”销售假烟仍为其提供运输便利，与“阿某”构成共犯，应依法认定二被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。3．虽《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但二被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，故不能适用该司法解释。除了吴某1已收到573条假冒“利某”牌香烟之外，其他假冒注册商标的烟草制品均处于运输状态之中，尚未实际销售，应认定为犯罪未遂。4．被告人张某2系从犯。理由：⑴运输环节在整个销售环节处于次要、辅助作用，获利少；⑵全某快递新塘点的经营者系张某1，张某2仅因亲情帮忙张某1运输货物，运输之前并不知道所载货品系伪劣烟草制品。张某2获知承运货物是假烟的情况下，明确向张某1表示拒绝驾驶车辆。张某2受张某1指挥；⑶张某2未获取利益。5.被告人张某2归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚；6.平时一贯表现良好；初犯。综上，建议对被告人张某2以销售假冒注册商标的商品罪予以定罪并减轻处罚，同时适用缓刑。
本院查明
经审理查明，2016年3月至4月6日，被告人张某1预谋利用其加盟“全某”快递的便利，将假冒伪劣卷烟通过快递发送至全国各地，从中牟利。期间，被告人张某2驾驶车牌号为闽Ｃ×××××的面包车从福建省云霄县将假冒伪劣卷烟运至晋江市新塘街道“全某”快递与被告人张某1交接，后被告人张某1负责打印快递单和发货。2016年4月6日上午，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局在晋江市新塘街道后洋社区富康小区“全某”快递内查扣假冒“芙蓉王（硬）”56条、“玉溪（软）”300条、“云烟（软珍品）”528条等三种品牌卷烟共计884条，并当场抓获被告人张某1、张某2。
4月7日，江西省余干县公安局和烟草专卖局从吴某1处及当地“全某”快递营业点查获从晋江新塘点发货的假冒利某（新版）卷烟573条；4月8日，山西省大同市烟草专卖局新荣区专卖局在大同市城区操场城街恒山苑小区“全某”快递营业点查获从晋江新塘点发货的假冒芙蓉王（硬黄）卷烟200条；4月10日，广西壮族自治区柳州市烟草专卖局在柳州市航生路鸿运仓储“全某”快递营业点查获从晋江新塘点发货的假冒玉溪（软）卷烟100条、芙蓉王（硬）卷烟294条。经上述各省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经鉴定，在“全某”快递晋江新塘点查获的卷烟价值204440元，从江西省、山西省、广西省查获的涉案卷烟价值合计229883.98元。
公安机关除了扣押到上述假烟之外，尚从被告人张某1处扣押到车牌号为闽Ｃ×××××银白色面包车1部。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．抓获及破案经过，证实晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局于2016年4月6日查获本案并抓获张某1、张某2。
2．加盟合同，证实张某1于2016年1月2日与泉州全某速递有限公司晋江西园分公司签订加盟合同，张某1承包晋江市新塘点全某快递业务。
3．情况说明，证实泉州全某速递有限公司于2016年9月1日出具情况说明，证实晋江市新塘站点于2016年4月退网，晋江市分公司没保存原新塘点的原始单据，该公司仅能查询该站点的快递单号，但无法提供快递单的详细信息，如：收件人姓名、收件人地址、联系方式等。
4．扣押决定书及烟草局移送财物清单、证据先行登记保存通知书、检查笔录、抽样取证物品清单、福建省晋江市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实从被告人张某1处扣押到全某快递单97张及簿册一本、芙蓉王（硬）56条、玉溪（软）300条、云烟（软珍品）528条、车牌号为闽Ｃ×××××银白色面包车1部，这批假烟装入26件纸箱；从吴某1处扣押到利某（新版）573条、中华香烟（硬盒）180条，分别装入14件纸箱；从山西省大同市操场城区恒山苑全某快递营业部扣押到200条芙蓉王香烟（硬盒），这批假烟分别装入8件伪装纸箱内；从广西壮族自治区柳州市航生路鸿运仓储“全某快递”经营部扣押到玉溪（软）香烟100条、芙蓉王（硬）香烟294条，这批假烟分别装入10件伪装纸箱内；从全某快递新塘点扣押到假冒涉案注册商标的卷烟制品价值经晋江市烟草专卖局核定为：“芙蓉王（硬）”56条×250元/条＝14000元、“玉溪（软）”300条×230元/条＝69000元、“云烟（软珍品）”528条×230元/条＝121440元。
5．鉴别检验委托书及鉴别检验报告，证实涉案香烟均伪劣卷烟。
6．价格认定结论书，证实从证人吴某1处扣押的中华牌硬盒香烟180条×419.76元/条＝75556.8元、利某（新版型）573条×135.26元/条＝77503.98元;从山西省大同市操场城区恒山苑全某快递营业部扣押到200条芙蓉王香烟（硬盒），价值50000元；从广西壮族自治区柳州市航生路鸿运仓储“全某快递”经营部扣押到玉溪（软）香烟100条（价值2300元）、芙蓉王（硬）香烟294条（价值79380元）。
7．证人吴某2的证言，证实二被告人于2016年4月6日在晋江全某快递新塘点被抓获，并从店内被查获一批假烟。其于6日凌晨1时30分跟张某2驾驶面包车从云霄到晋江。其不知道张某1、张某2从事运输假烟之事。
8．证人吴某1的证言，证实其于2015年下半年，向他人购买200条中华牌假烟，该货通过余干县全某快递运来，其出售几条及自己抽了几条，尚剩180条；2016年正月的一天，又向对方购买294条新版利某牌假烟，放在其家中有279条，出售7条，其他拆开。2016年4月7日凌晨，余干县公安局、烟草局到其家扣押上述香烟，并于当天又带公安人员到余干县全某快递领取寄给其的294条新版利某假烟。其不知道对方真实身份，其用157××××7371、136767329210与对方联系。硬中华以70元/条、利某（新版）50元/条向对方购买。购买硬中华假烟的货款14000元已汇款给对方，利某假烟的货款尚未支付。
9．证人顼坤的证言及8张全某快递单，证实2016年4月8日在山西省大同市城区操场城街恒山苑小区全某快递扣押到200条芙蓉王香烟（硬盒），系从福建省晋江市新塘全某快递邮寄，包装显示货物是饮水机，发货人“小黄”，收货人“王某”，联系电话182××××8896。现无法联系到王某。其不知道这批货是香烟。全某快递新塘点先后8次寄给王某。
10．证人吴某3的证言，证实从广西壮族自治区柳州市航生路鸿运仓储“全某快递”经营部扣押到玉溪（软）香烟100条、芙蓉王（硬）香烟294条。收货人系梁某，发货人姓“徐”，电话159××××6238，从福建全某快递发货，快递单编号720153016941。
11．被告人张某1在侦查阶段的供述，证实其于2016年1月份取得全某快递晋江市新塘点的代理权。过年时，其在同学聚会分发名片，让同学们照顾其生意。2月15日，其接到“阿某”的电话让其帮忙运输假烟，其不愿意。后来，因快递点亏损，其就同意帮忙发假烟，并谈好每件（50条香烟）运费180元。3月22日，其第一次帮运5件假烟，并通过快递发货出去。其将面包车放在火田镇与菜埔交界处，“阿某”装好假烟后，其再来开车。因其比较忙，其让张某2过来帮忙开车，张某2按其指示运假烟。其没见过“阿某”，一开始其将空白的发货单交给“阿某”填写，“阿某”嫌麻烦，就将收货人及电话、地址写在纸上贴在装假烟的纸箱，其按该信息发货，再后来就通过手机将上述信息发给其。扣除高速过路费、油费、快递费成本之外，每件纯利润30元左右。面包车系其以23800元购买的，登记在张某2名下。张某2于4月2日才知道运的货是假烟，张某2不愿意帮其开车，让其找别人开车。之后，张某2又帮其运了两次假烟。其没付报酬给张某2，张某2纯属帮忙。警方从其经营点扣押到的记事本是记载其发假烟的相关信息。经统计，其于4月2日发给7个收货人，假烟共计18箱425条，运费1530元，可获利255元；4月4日，发给9个收货人51箱1480条，运费5328元，可获利888元；2016年4月5日，发给5个收货人，假烟26箱985条，运费3546元，可获利591元。4月6日被警方查获的假烟有芙蓉王（硬）56条、玉溪（软）300条、云烟（软珍品）528条。其共获利7000多元。
12．被告人张某2在侦查阶段的第一次供述，证实2016年3月13日，其哥张某1让其到新开的全某快递新塘点帮忙，让其到云霄县火田镇西林与菜埔交界处驾驶其一部车牌号为闽Ｃ×××××面包车，车后厢载有四、五件纸箱，其通过导航到了全某新塘点。其先后开了十几次，张某1开了两三次。张某1每次让其将车放在火田镇与菜埔交界处，钥匙留在车上，其就回家。到凌晨2至4时许，其再过来开车。中间，有人会开车去装假烟。其一开始不知道运的是假烟，至3月27日下午，其看到张某1开纸箱，箱子装的是牡丹牌假烟，其与张某1吵架，其不愿意再开车，张某1让其帮忙顶一下，等找到人来开车，其就继续帮忙开车，直至被抓获。一开始运4、5件，后来慢慢就多起来，有十几件、二十几件，最多运装三十几件。张某1负责通过全某快递新塘点发货，面包车虽登记在其名下，但该车系张某1购买的。其不知道上线、买家等基本情况，其仅负责开车。吴某2没参与假烟运输。第三次的供述称，其在3月27日没看到张某1开箱装假烟，也没与张某1吵架，其是于4月6日被抓时才知道运的货是假烟。其不认识“阿某”。
㈠关于本案犯罪数额的认定问题
出售假烟的上家尚未归案，现无其他证据予以佐证吴某1以50元/条的价格购买“利某”牌假烟的事实，该部分证言属于孤证，不能作为证据予以证明，故辩护人认为扣押在案的利某牌假烟应予以50元/条计算案值于法无据，不予采纳。
㈡关于本案定性的问题
扣押在案的假烟案值共计434323.98元，经鉴定为不合格的伪劣烟草制品，符合生产、销售伪劣产品罪的构罪要件，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，量刑幅度为二年以上七年以下有期徒刑；未经“利某”、“玉溪”等注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且情节特别严重，符合假冒注册商标罪的构成要件，量刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑；我国对烟草制品的生产、销售采取许可专卖制度，未经许可不得从事烟草制品的生产及销售，因此，本案又符合非法经营罪的构成要件，量刑幅度为五年以上有期徒刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”同一行为同时触犯三个罪名，应择一重罪处罚。因案值达434323.98元，非法经营罪的起点刑为五年以上有期徒刑，起点刑高于其他两罪，故应定性为非法经营。被告人张某1称“阿某”从事销售假烟，现有证据却无法证明“阿某”存在的事实，证人吴某1的证言及快递单证实购买的假烟是通过全某快递新塘点发货，因此，被告人张某1的行为构成了非法经营罪。被告人张某2明知被告人张某1利用全某快递新塘点向外邮寄假烟而帮忙运输，与被告人张某1形成共同犯罪，其行为亦构成了非法经营罪。二被告人及其辩护人认为本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见于法无据，不予采纳。
㈢关于二被告人在共同犯罪中能否认定为从犯的问题
被告人张某1称涉案假烟系“阿某”让其邮寄，但被告人张某1却无法提供相应证据予以证明“阿某”的真实身份或身份线索供侦查机关进一步查证，其辩解缺乏事实依据，不予采纳，故被告人张某1不能认定为从犯。辩护人郑聪颖关于被告人张某1应认定从犯的辩护意见于法无据，不予采纳。
加盟合同、证人吴某2的证实及二被告人在侦查阶段的供述证实了全某快递新塘点系被告人张某1的承包经营，被告人张某2受被告人张某1指挥在特定地点运输货物，至案发时被告人张某2未获得利益。被告人张某2在帮忙运输期间知悉所运货物是假烟，曾向被告人张某1表示拒绝帮忙，基于与被告人张某1是亲兄弟及被告人张某1请求之下才同意继续帮忙，可见被告人张某2在共同犯罪中起次要的辅助作用，应认定为从犯。辩护人蔡跃忠关于被告人张某2系从犯的辩护意见于法有据，予以采纳。
㈣关于扣押在案的车牌号为闽Ｃ×××××银白色面包车1部是否认定为犯罪工具的问题
本案假烟实现从云霄县运输到全某快递新塘点，车辆号为闽Ｃ×××××银白色面包车充当运输工具，也是被告人张某1实现其犯罪目的的工具之一，且运输假烟货值远超于该车的实际价值。二被告人在庭审中的供述也确认该车系被告人张某1出资购买的，应认定为犯罪工具，辩护人郑聪颖关于扣押在案的面包车不是犯罪工具的辩护意见于法无据，不予采纳。
㈤关于被告人张某1违法所得的认定问题
被告人张某1在庭审中称每件假烟的运费为180元，从涉案扣押在案包装件数共有58件，若每件运费180元，运费应为10440元。被告人张某1主张“阿某”应付其7000多元的运费，但仅付其2000多元的运费，与事实存在相矛盾，且被告人张某1无法提供相应结算依据或运费凭证，其主张属于孤证，不予认定其违法所得为2000元。
本院认为
本院认为，被告人张某1、张某2未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达434323.98元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人归案后如实供述，是坦白，予以从轻处罚。被告人张某2在共同犯罪中起到次要的辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。综上，对被告人张某1予以从轻处罚，对被告人张某2予以减轻处罚。辩护人郑聪颖关于被告人张某1具有坦白、初犯及有悔罪表现的辩护意见于法有据，予以采纳。辩护人蔡跃忠关于被告人张某2具有从犯、坦白、初犯、有悔罪表现等法定或酌情从轻情节的辩护意见于法有据，予以采纳。经委托被告人张某2所在地司法局进行审前调查，云霄县司法局认为被告人张某2符合社区矫正条件，故对被告人张某2适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月6日起至2021年4月5日止。罚金已缴纳。）
二、被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)
三、扣押在案的伪劣烟草制品，由扣押机关予以没收并销毁；扣押在案的面包车1部，由扣押机关予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长陈雁平
审判员苏荣喻
人民陪审员高平
裁判日期
二〇一七年三月七日
书记员
书记员陈晓颖
