审理法院：北京市朝阳区人民法院
案 号：（2016）京0105刑初935号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-11-10
审理经过
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉〔2016〕873号起诉书指控被告人刘某1、张某2犯非法经营罪，于2016年6月7日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭。北京市朝阳区人民检察院于2017年9月7日作出变更起诉决定，指控被告人刘某1犯非法经营罪、合同诈骗罪，指控被告人张某2犯非法经营罪。本院依法公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员赵越超出庭支持公诉。被告人刘某1及其辩护人郭立和、被告人张某2及其辩护人苏志鸿均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
北京市朝阳区人民检察院指控，被告人刘某1伙同张某2于2013年2月至2015年初，在未取得资质的情况下，利用北京“中升嘉泽投资管理有限公司”的名义，代理操作期货交易，并在朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-2801室与韩某某等人签订《期货投资管理协议书》进行期货经营活动，其中投资人投资本金为1000余万元，缴纳管理费为300余万元，造成经济损失1000余万元，其中400余万元被刘某1非法占为己有。被告人张某2于2015年10月16日主动投案。被告人刘某1于2015年11月14日被公安机关抓获归案。
北京市朝阳区人民检察院向本院移送了证人证言、书证、被告人的供述等证据，指控被告人刘某1的行为构成非法经营罪、合同诈骗罪，其中合同诈骗罪达到数额特别巨大，被告人张某2的行为构成非法经营罪，且属情节特别严重，被告人张某2有自首情节，提请本院对被告人刘某1依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百二十四条之规定；对被告人张某2依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，予以惩处。
一审答辩情况
被告人刘某1当庭辩称，其行为构成非法经营罪，不构成合同诈骗罪。其辩护人的意见为，被告人刘某1系初犯、归案后能够如实供述犯罪事实，被告人对涉案钱款主观上无非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪，建议法庭对其减轻处罚。
被告人张某2当庭对公诉机关指控的基本事实未提出异议。其辩护人的意见为，被告人张某2有自首情节、立功表现，系从犯，建议法庭对其减轻处罚。
本院查明
经审理查明，2013年2月至2015年初，被告人刘某1伙同张某2在未取得相应资质的情况下，以北京中升嘉泽投资管理有限公司（以下简称中升嘉泽公司）的名义，代理客户操作期货交易，并在朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-2801室与韩某等投资人签订《期货投资管理协议书》进行期货经营活动。投资人共计194人，其中110人报案。投资人投资本金为1011.7万元，缴纳管理费为360.565万元，造成经济损失1000余万元，其中4587167.39元被刘某1非法占为己有。被告人张某2后于2015年10月16日经公安机关电话通知主动到案,被告人刘某1于2015年11月14日被公安机关抓获归案。
以上事实，有下列证据予以证明：
1、投某的证言证明：2013年7月初，我接到中升嘉泽公司业务员的电话邀请我去他们公司听理财讲座。7月12号我前往该公司听讲座，地址在朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼B-2801。他们主要讲将钱投到他们公司后，他们帮我办理期货交易账户，并由专业人员操作，保证我的本金，每年还有8%的收益。我当时决定投资，并与该公司签订了《期货投资管理协议书》，协议约定我与中升嘉泽公司合作投资期货交易。他们拥有期货投资的技能并承担我账户的亏损，每年按照8%的收益返给我，如果盈利达到实际投资金额的10%时，盈利部分的30%归我，70%归公司。我的投资金额为2万元，另外还支付了1万元的管理费，合作期为2年。同时我还签订了一份大华期货公司的《期货经纪合同》，约定我在大华期货公司设立期货账户并委托他们从事我账户的期货交易。2013年8月16日，我在中升嘉泽公司支付了3万元，对方称其中1万元的管理费1个月左右就能返还我，但是后来他们并未如期返还。2014年5月13日我应中升嘉泽公司的工作人员马文建的要求去重新签订协议，新协议的合作期限到2016年5月12日。马文建用我的银行卡做了一些交易后给了我一个163邮箱和密码，说可以在里面看以前的交易情况。2015年春节前，我去中升嘉泽公司发现人去楼空。我的管理费一直都没有退还我，马文建不接我电话了。我一共投资人民币3万元，其中2万元是刷卡支付到大华期货公司，另外1万元是现金支付。2014年5月13日，我按照马文建的要求又刷了19835元，银行对账单显示我当天先收到了从格林大华期货公司转回的19835元后又转到中升嘉泽公司账户内。中升嘉泽公司一共给我返利3次，共计1009元。
2、《期货投资管理协议书（保本保息）》、《解除合同协议书》、收据、转账凭证、《期货经纪合同》、《开户申请表（自然人）》等证明：韩某于2013年7月12日与大华期货有限公司签订期货经纪合同；2014年5月13日韩某与中升嘉泽公司解除2013年7月12日所签《投资服务合同》，重新签订《期货投资管理协议书（保本保息）》并于当日缴纳2万元的本金至中升嘉泽公司（实际转款人民币19835元）。中升嘉泽公司一共给韩某返利3次，共计1009元。
3、证人马某的证言证明：2013年12月至2015年2月我一直在中升嘉泽公司业务部工作，我就是一名普通员工，负责寻找客户，宣传公司炒期货的业务。公司实际就是刘某1和张某2两人在经营。刘某1和张某2让我们业务部跟客户说保证80%的本金绝对安全，业务部向客户出示以往刘某1炒期货成功的案例，承诺客户每季度收益为本金的30%。最开始刘某1用客户留下的交易密码帮着操作期货交易，2014年4、5月份，刘某1要求业务员让客户把钱集中汇到中升嘉泽公司的账户，后刘某1将客户的投资款转到其个人的银行卡里，其银行卡都是在期货公司开了户的，刘某1就利用这个户代客户炒期货，后来张某2也认同了这么干。于是张某2和刘某1就向客户承诺这样肯定给客户保本、肯定能挣回之前的亏损，并且返还管理费，承诺每季度给客户本金2%的利息，返还管理费后的钱若盈利每季度给客户盈利的30%。最开始公司给客户炒期货个别客户有亏损，亏损也就8%左右，后来客户的钱集中在刘某1账户里，公司每个月的期货报表都是盈利1.5%左右，期货报表是公司自己制作的，公司发到客户邮箱给客户看证明公司是盈利的，让他们放心继续做下去。但实际炒期货的亏盈我不清楚。
4.投资人刘某、梁某等人的证言、《期货投资管理协议书（保本保息）》、《解除合同协议书》、收据、转账凭证、司法会计鉴定检验报告书等证据证明：各投资人投资及返利的情况，共计返还利息60余万元；刘某1将投资人缴纳的部分投资款4587167.39元用于个人消费、支出。
5、证人于某的证言证明：我是北京锦成达养殖有限公司、嘉烨财富国际投资管理（北京）有限公司的实际经营人，嘉烨财富国际投资管理（北京）有限公司专门销售北京锦成达养殖有限公司的水产品。我通过朋友认识了张某2并请张某2介绍些客户给我。大概2014年11月份左右，张某2跟我说他们公司一些客户的合同快到期了，他可以将这些客户介绍给我，让我销售我的水产品。2014年11月、12月左右，张某2陆续给我介绍了20人左右。通过与这些人交谈，我告诉他们可以以批发的价格将水产品卖给他们，他们可以向外出售挣取差价，客户很感兴趣并与我公司签订了《嘉烨财富体验会员承购合同》，将我公司的水产品卖给了他们，这些客户的货款都是中升嘉泽公司转给我的，这些客户都与中升嘉泽公司签订了《解除合同协议书》及《委托付款协议书》。客户一共给了我200多万元，这些钱都是通过刘某1的工商银行账户（账号×××）打到我的工商银行账户和民生银行账户。我没有和刘某1谈过，这件事都是和张某2谈的，因为张某2能负责他们公司的事。
6、中国证券监督管理委员会北京监管局出具的《关于对北京中升嘉泽投资管理有限公司认定的回函》证明：北京中升嘉泽投资管理有限公司不是中国证监会或我局批准设立和负责监管的期货经营机构。
7、安信期货开户申请表（自然人）、合同正本、安信期货有限责任公司银期转账协议书、交易结算单证明：被告人刘某1于2014年3月25日在安信期货申请开户并于当日与安信期货有限责任公司签订合同，资金账号×××，期货结算账户账号×××、×××；出金入金情况，2014年3月25日至2014年6月30日入金约745万元，出金约55万元；2014年7月1日至10月31日出金约515万元，入金约97万元；2014年11月1日至12月31日,出金约110万元。
8、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程等书证证明：北京中升嘉泽投资管理有限公司为有限责任公司（自然人投资或控股），住所地为北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-2801，法定代表人袁义忠，注册资本200万元，成立日期2013年2月5日，经营范围为投资管理、资产管理、投资咨询等。刘某1为公司总经理，主管公司整体运营，同时分管客户名下账户内的资金运作。张某2为公司业务经理，负责公司客户开发。
9、银行账户交易明细等书证证明：中升嘉泽公司银行账户交易流水的情况，刘某1、张某2个人银行账户资金往来的情况。
10、受案登记表证明：2015年2月13日15时16分，张某2报警称被告人刘某1涉嫌职务侵占；2015年3月6日10时10分，投某报警称被骗取投资款3万元。
11、到案经过及工作说明证明：2015年10月16日，经公安人员电话通知被告人张某2主动归案。2015年11月14日7时许，刘某1被公安人员抓获归案。
12、被告人刘某1在侦查阶段的供述：我是2013年初和张某2等人一起成立了中升嘉泽公司，该公司是有限责任公司（自然人投资或控股），股东有我、张某2、以及张某2的一个朋友，但是公司就是我和张某2的，也是我俩实际经营。张某2是公司业务部的负责人，业务部就是负责寻找客户，约客户来公司洽谈、签协议投资期货。技术部负责人是我，下单员有3人，我具体负责操盘替客户代炒期货，下单员执行我的交易指令。2013年公司承诺保证客户本金的80%，利润是4、6分，公司是4，客户是6。当时客户炒期货的本金在客户自己期货账户内，公司只收客户管理费。公司向客户收取管理费没有固定的比例，公司经营靠的就是客户交的管理费。从2014年开始，公司将客户期货账户内的钱都集中到我名下的建行和工行账户内（×××，×××），之后我将这些钱转到期货账户内进行期货交易。公司承诺保本保息，年利息是8%至12%不等。到2014年10月份，期货账户持续亏损大约300万元左右，期货账户内部分资金用于给客户返息，部分用于支付公司的房租和员工工资，我个人挥霍了300万左右，主要用于出入高档宾馆、歌厅、坐飞机、吃饭等消费了。最后期货账户内剩下的200多万被张某2转移到了另外一个项目上。公司员工收入是工资和提成两部分，按照投资人缴纳管理费的总金额给员工提成，具体的比例我记不清了。公司每月工资支出是8.5万元左右，每月提成是在2、3万元，房租是每月76000元，电费是每月1000余元。我在公司管理财务时没有留存财务凭证。
13、被告人张某2在侦查阶段的供述：中升嘉泽公司是刘某1提议成立的，公司注册的费用和资金是刘某1出的。我和刘某1是实际经营人，有事我们俩互相商量。刘某1作为公司的总经理，主管公司整体运营，同时分管客户名下账户内的资金运作，我作为业务经理负责客户开发。公司没有单独设置财务部，财务的事情都是刘某1管理。公司成立之初我不懂做期货代客理财还需要相关资质，我们公司没有帮助客户代理期货交易的资质。刘某1说没关系只要挣钱给客户就不会出事，而且他向我保证他负责操盘炒期货就肯定能挣钱，我就相信了他，我们俩就冒着风险做了代炒期货业务。我们的客户来源就是业务员根据某一号段盲目的拨打电话给社会上的不特定人群，向这些人介绍我们公司的业务，承诺保本并有高额收益，约他们来公司商谈代炒期货事宜。我们跟客户说保证本金绝对安全，并出示刘某1以往炒期货成功的交易明细向客户证明我们公司肯定能帮他们挣钱，我们承诺给客户高收益。2013年初至2014年5月左右，公司让客户自己在期货公司开户，我们留下交易密码刘某1帮着客户操作买卖期货。2014年5、6月份开始，刘某1私自让客户把钱集中汇到中升嘉泽公司账户后，他再将客户的投资款转到他个人的银行卡里，他的银行卡都是在期货公司开了户的，他就利用自己的户代客户炒期货。并且刘某1向客户承诺这样肯定给客户保本，保证挣回之前的亏损，而且返还之前客户交的管理费，他还答应每季度给客户本金2个点的利息。一开始我并不知道他这样做，等我知道的时候这事已经这么干了，我也就认同继续做下去。中升嘉泽公司从一开始代客炒期货就一直亏损，我们将客户的投资款亏损了许多。2014年12月左右，刘某1就不来公司了。我通过安信期货人员查询的时候，工作人员口头暗示我刘某1把公司投资期货款取走了。公司代客户炒期货收取管理费400万左右，管理费由刘某1一人支配，主要用于公司一年多的运营成本，包括房租、员工工资、奖金等。公司规定每季度给客户返钱，一二三季度是刘某1返的，刘某1跑之后我又用个人资金10万元返了一次。我向公安机关提供的《北京中升嘉泽投资管理有限公司投资期货管理协议（保本保息）》都是真实的，是客户签完协议后留在公司的留档材料。我将投资款向于某的水产项目上转了200多万元，这样做投资人是同意的，刘某1也知道这件事，给于某转款是用我和刘某1的个人银行卡转的。
以上证据，已经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为
本院认为，被告人刘某1法制观念淡薄，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；其又以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取投资人钱款，数额特别巨大，其行为亦已构成合同诈骗罪，应与其所犯非法经营罪数罪并罚。被告人张某2法制观念淡薄，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人刘某1犯非法经营罪、合同诈骗罪，被告人张某2犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人刘某1能够如实供述所犯非法经营罪之罪行，本院对其所犯非法经营罪依法予以从轻处罚。对其辩护人所提相关辩护意见，本院酌予采纳。关于被告人刘某1及其辩护人所提其行为不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，刘某1擅自将投资人的投资款400余万元用于个人消费、支出，其对该笔钱款具有非法占有之目的，其行为构成合同诈骗罪，故对被告人刘某1及其辩护人所提上述辩解及辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人张某2有自首情节，本院对其所犯罪行依法予以从轻处罚。对其辩护人所提相关辩护意见，本院酌予采纳。关于其辩护人所提张某2构成立功的辩护意见，经查，被告人张某2在被采取刑事强制措施之前的报案行为不属立功表现，对辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳，但张某2于案发前积极主动报案之情节，本院在量刑时一并予以考虑;所提被告人张某2系从犯的辩护意见，经查，张某2系北京中升嘉泽投资管理有限公司的实际经营人，负责公司客户的开发，其在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯，对辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳。未能追缴的违法所得，依法责令被告人刘某1、张某2共同退赔。综上，根据被告人刘某1、张某2犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院对被告人刘某1依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百二十四条第（四）项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定；对被告人张某2依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人刘某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币四万一千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月14日起至2027年11月13日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
二、被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月16日起至2021年10月15日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
三、责令被告人刘某1、张某2退赔投资人的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长刘欢
人民陪审员李欣
人民陪审员孙冀鹏
裁判日期
二〇一七年十一月十日
书记员
书记员张艳丽
