审理法院：菏泽市中级人民法院
案 号：（2017）鲁17刑终532号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-02-02
审理经过
山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控原审被告人高某1、高某2、高某3、王某4犯生产、销售伪劣产品、被告人高某5犯非法经营一案，于二Ｏ一七年是月十一日作出（2017）鲁1727刑初78号刑事判决，原审被告人高某1、高某2不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，2015年1月至2016年6月，被告人高某1、高某2、高某3、王某4、高某5违反国家法律规定，未经许可，以贩卖牟利为目的，通过支付宝收取下家货款，然后告知上家发货地址，并通过支付宝向上家汇款，采取直接由上家向下家发货的方式。在网络上向山东省菏泽市定陶区居民马某、山东省临沂市罗庄区居民张某1等人销售卷烟，数额共计343925.9元。其中，被告人高某1参与经营数额为343925.9元，被告人高某2参与经营数额为321151.9元，被告人高某3参与经营数额为159809.5元，被告人王某4参与经营数额为94641.25元，被告人高某5参与经营数额为61268元。经山东省烟草质量监督检测站检测，五名被告人销售的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，五被告人于2016年6月2日被抓获。被告人高某1于2016年6月3日至6月19日被定陶县公安局指定监视居住，应予折抵刑期9日。
具体犯罪事实如下：
一、2015年1月1日至2016年6月1日，被告人高某1华飞工作室通过网络，销售卷烟数额共计343925.9元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
高某1支付宝汇款明细证明,高某12015年2月1日至2016年6月1日向张某4、王某6、蒋某2、刘某4汇款428笔，共计1649430元，大部分为烟款，少部分为红包钱和合作钱。
（二）证人证言
1.证人段某证言证明，2015年12月22日他在网上通过微信买过微信号“hfyy104”的人一次假烟，那个人微信内有一张华飞烟草总仓的价格表，木盒和天下和白皮中华各一条，共计289元。
2.证人王某1证言证明，她是被告人高某1的妻子。2015年高某1卖烟时，她知道一些，她在网上查知道卖烟是犯法的，她给高某1说了。后来她知道高某1一直做卖烟的生意。临沂市兰山区赵岔河社区B2栋3单元801室是高某12014年冬天租的，她和高某1住。她名下的一辆Q7鲁Ｑ×××××、一辆别克君越鲁Ｑ×××××是高某1买的，放她名下了。两辆车都是贷款买的，高某1出事后，贷款还不上，就把Q7卖掉了，君越还在家里。金河社区A5楼1904室是高某1出钱租的，是王某4签的租赁合同。
（三）被告人高某1供述与辩解，他是2014年12月或2015年1月份开始卖烟的。在网上从上家“老烟鬼”、“李大叔”、“请叫我仲基哥”三人处买假烟，2015年4月份高某2转业后没活干，他就叫高某2跟着一起干烟生意，当时他的工作室在金河社区东区B2楼801室，高某2过来后，他们的生意开始好了，正好高某3在金河社区西区32号楼四单元601室也租了一个房子。在2015年夏天他和高某2就把工作室搬到了高某3租的房子里，后来高某3也不干代练了，也跟他们一起网上卖烟。2016年2月，他们把工作室搬到金河社区西A5楼1904室，租房子的钱和网费都是他交的，高某2属于员工，负责办理各项的事务；高某3也没出资网红，他属于被高某2领导的人；高某5过来是给他开车的，过来一个月后购买网红号有股份了；王某4、王某7跟他一样，有自己的股份，给网红号出资。
他卖的都是假冒高仿国烟，有四五十种，他们卖烟QQ的空间有价格表，里面的烟他们都卖。他们卖烟没有烟草专卖许可证。
目前跟他一起卖烟的有高某2、王某7、王某4、高某5，赵某2（他是网红，在华飞集团内也有分红），高某3在2015年中旬到2016年过完年跟着卖烟，目前已经不做了。他们对外叫“华飞集团”。他们还有一些网络红人（YY上的）合作伙伴。
他们卖烟，有个工作室在临沂市兰山区金河社区西区A5楼1904户，是他们租的房子，里面有四台电脑，高某2、王某7、王某4、高某5他们就在这里负责卖烟，使用的工具主要是QQ、收款工具主要是支付宝、微信、QQ、财付通。
他的QQ号是由高某2来负责操作的。2015年主要是他自己的号卖烟，用网红号号很少，在2016年王某7和王某4来了之后，才联系网红卖烟的。
他们没租号前，高某2领他的QQ号的收入，高某3负责他的小号，主要收入靠他每天开给一百元钱的工资，还有小号的提成。
代理相当于微商，交了代理费以后，华飞总仓的所有产品都会打折销售。他们负责对代理进行培训。代理费是在800至1200元之间，收取的代理费也不一定。
他的空间里有价格明细，卖烟最便宜的一般是7、80元，代理就是3、40元一条，他们最低卖一条，不成盒卖。
他们之间的支付宝会有账务往来，相互之间会给对方转分红，汇总账务的事情他们让高某2干，他的账户大部分都是高某2给他转的帐，高某2不在时，也可能是别人操作的。
他们几个每天都给他汇报，说收了多少代理，卖了多少烟，他不清楚他们卖多少烟。
王某3是他的下一级代理，她是交了3000元的终极代理费，她用的支付宝130××××0624，她从2015年四五月份就跟着他卖烟，买了大概十来万的香烟。
每天晚上23时许接单时他们分钱，具体分多少要看每个QQ号的销售额，然后按照他之前交代的每个人在每个号内的分成进行分钱。他购买东西都是用他的1@hfhl.net的支付宝账号。他的支付宝交易明细都是他给上家汇烟款的交易明细，刘某4、蒋某2、王某6、张某4都是他上家使用的ID账号。交易明细中显示自2015年2月1日至2016年6月1日，共计汇款428笔，金额1649430元，称大多数都是烟款，还有一少部分是给上家的红包钱，还有包装盒的钱。打火机、香水占很少比例，卖烟收入包括代理费占八成以上。
二、2015年4月17日至2016年6月1日，被告人高某1华飞工作室通过网络，销售卷烟，高某2参与数额共计321151.9元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.高某2支付宝交易明细证明，高某2通过支付宝ID为2088912416993525在2015年4月17日至2016年6月1日交易10627笔，收款金额为2306634.99元。2015年4月18至2016年5月31日通过高某1、王某4、高某支付宝转入高某22088912416993525支付宝138笔共计53643元。
2.高某2购买高仿手机、打火机交易明细证明，高某2通过支付宝购买高仿手机24375元、打火机102349.9元，共计126724.9元。
3.姚某支付宝交易明细证明，2015年6月16日至8月16日交易金额为6899.3，其中800元为代理费，18.5、4.8、10、42为支付打火机款，剩余金额5984元为购烟款。
4.王某2支付宝交易明细证明，2015年6月12日至2016年1月21日交易金额为6185，其中900元为代理费，65元为支付打火机款，剩余金额5220元为购烟款。
5.徐某支付宝交易明细证明，2015年7月27日至11月17日交易金额为4075，其中900元为代理费，剩余金额3175元为购烟款。
6.刘某1支付宝交易明细证明，2016年3月15日、4月8日与高某2支付宝交易两次，金额6740元为购买香烟。
7.闫某支付宝交易明细证明，2015年4月14日至2016年3月13日与高某2使用的支付宝交易金额共计19646，其中1505元、1000元及500元为购买手机款，6.01、18.88、16.66是发的红包，打火机200元、剩余金额16399.45元为购烟款。
2015年下半年购买50元左右的打火机三、四个，金额大约200多元。
8.胡某1支付宝交易明细证明，2015年6月16日至2016年5月26日与高某2使用的支付宝交易金额共计16080，其中900元为代理费，20多元为邮寄费，剩余金额15160元为购烟款。
9.李某1支付宝交易明细证明，2016年3月15日至5月27日与高某2使用的支付宝交易金额共计9943，其中1000元为代理费，剩余金额8943元为购烟款。
10.郭某支付宝交易明细证明，2015年11月10日至11月28日与高某2使用的支付宝交易金额共计4897元，均为购烟款。
11.尹某1支付宝交易明细证明，2015年8月24日至11月18日与高某2使用的支付宝交易金额共计7279元，均为购烟款。陈述有7、800代理费应予扣除，剩余6479元为烟款。
12.毕某支付宝交易明细证明，2016年2月20日与高某2使用的支付宝交易金额170元购买香烟。
13.吴某支付宝交易明细证明，2016年4月19日至5月30日他与高某2使用的支付宝交易45笔，金额共计14893元，包括1000元的代理费，剩余13893元均为购烟款。
14.尹某2支付宝交易明细证明，2016年2月29日至4月26日他与高某2使用的支付宝交易19笔，金额共计7720元，均为购烟款。
15.王某3支付宝交易明细证明，交易明细中收款人刘某3、刘某5、高某2为王某3跟华飞集团交易烟款，2015年3月18日至2015年4月17日从刘某3处购买7390元，2015年3月5日至3月13日从刘某5处购买89元烟款，交代理费3000元，2015年4年18至2016年5月26日从高某2处购买，非法经营烟款数额为105847元，其中有两千元系购买打火机等物品应予扣除，购烟数额为111326元。
16.马某支付宝交易明细证明，马某与高某2、刘某3（高某1购买支付宝）买烟交易情况，结合之后供述，其与刘某3交易21笔，金额5576元，其中800元为代理费，烟款5967元；与高某2交易83笔，金额26351元，其中2400元为手机，23951元为烟款。
17.黄某支付宝交易明细证明，2016年3月22日至5月23日他与高某2使用的支付宝交易29笔，金额共计5007元，其中第一笔1000元为代理费，剩余4007均为购烟款。
18.情况说明证明，侦查人员在依法调取高某1等人非法经营案下家证言过程中，因黄某外出务工，无法见面，在征得本人同意后，侦查人员对其通话进行录音。
19.尹某2与yy104-华飞聊天记录证明，买家尹某2在华飞买烟时，华飞提供的支付宝账号为1@hfhl.net,实名高某1。
（二）试听资料
黄某通话录音一份证明，侦查人员通过与其通话，其从高某2处购买烟款为4007元。
（三）证人证言
1.证人姚某证言证明，联系卖给他烟的支付宝号是*翔45579828@qq.con。2015年5月31日他支付了800元的代理费。他的支付宝交易数据共计6899.3元，其中有18.5、10、42、44.8元都是买打火机的钱。
2.证人王某2证言证明，2015年6月份，她qq空间出现了QQ昵称华飞商贸，QQ号为98×××56，宣传卖烟，她老公抽烟，她就开始买烟。2015年6月12日支付了900元的代理费。通过支付宝数据，其中有65元买了一个打火机，剩余5220元为购烟款。
3.证人徐某证言证明，2015年7月份他开始在网上买烟，买的是精仿烟。卖烟的支付宝号是*翔455****@qq.con。2015年7月27日他通过支付宝交了900元代理费。支付宝数据显示交易总额为4075元，除了900元，剩余都是购烟款。
4.证人刘某1证言明，2016年3月15日，他用支付宝支付给卖烟的支付宝号*翔45798284@qq.con3000元，买了8条软中华烟、2条玉溪烟。2016年4月8日支付了3740元，买了8条软中华烟、5条硬中华烟、4条玉溪烟。朋友说烟是假的，他没有再买。
5.证人闫某证言证明，他的支付宝号是410×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,卖给他烟的支付宝号主要是一个叫高某2的，是455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，还有一个叫刘某3的。他是从2015年4月份开始在网上购买烟的，一直持续到2016年2月。他的支付宝数据显示付款金额是19646元，其中有6.01元、18.88元、16.66元可能是他发的红包，他买了50元左右的打火机三四个，大约200多元。通过高某2支付宝买了两部手机，一个是1505元、一个是1500元（一次1000元、500元），剩余16399.45都是买烟款。他买的都是精仿烟。
6.证人胡某1证言证明，他从2015年6月，使用QQ联系到华飞客服*翔455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ买烟，6月12日他通过支付宝支付了940元，其中900元是代理费，40元是买烟的钱。他对支付宝显示的数据没有异议，其中付款金额是16080元，有20多元是支付买烟的邮寄费，剩余的都是买烟款。
7.证人李某1证言证明，2016年三月至五月，他在华飞烟草买烟的，主要通过支付宝转账。交易明细显示交易13笔共计9943元没有异议，其中1000元为代理费，剩余都是他购买香烟的钱。
8.证人郭某证言证明，2015年11月份他在网上买过香烟。通过支付宝他向华飞集团汇款7笔4897元都是买烟的记录，加上代理费800元，共计5697元。
9.证人尹某1证言证明，他买烟先联系华飞，客服让他给翔子的支付宝455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ打钱。他从2015年8月24日至2016年1月4日通过支付宝向高某2转账30笔共7279元，其中有七八百元的代理费，剩余6479元是烟款。
10.证人吴某证言证明，2016年4月他听同事说网上有个叫华飞的，烟卖得很便宜。他就加入了98×××56QQ号，开始在网上买烟。通过支付宝数据显示他汇款45笔共计14893元，其中有1000元是他交的代理费，剩余13893元都是他支付买烟的钱。
11.证人尹某2证言证明，2016年2月他在网上发现一个网红号发布卖烟信息，当时MC小月告诉他是精仿的烟，华飞的客服通过MC小月加了他的QQ，然后他就开始通过华飞联系买烟。2016年2月29日至4月26日他向高某2支付宝转账19笔共计7720元，都是他买烟的记录。
12.证人王某3证言证明，2017年七八月份，她在网上看到一个QQ号说是要招代理做香烟销售，她加为好友，交了三千元的代理费，做了华飞的终极代理。从那里买烟五五折，后来五折，然后她从大飞那里得到一张价格表。她把卖烟的信息发到空间内，有人联系她，要什么烟，她就把价格发过去，然后把钱转给她。她收到钱后再把货款打到大飞支付宝455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,然后通过QQ把联系地址发给大飞，大飞给她一个物流单据号，第二天下午就能查到了，就证明发货了。她从大飞那里买了九万多元的烟，卖了十来万，卖的都是高仿烟。她还从大飞那里买过一些打火机，价格一般20元，买了一两千元。ID2088412647575832的支付宝是她跟大飞买卖烟用的。她对支付显示数据没有异议，2014年11月至2016年6月5日交易977笔，交易数额为105847元。
13.证人张某1证言证明，高某1有好几QQ群，高某1把她拉进来做群管理员，负责接待和培训新代理，高某1每天给她100元工资。她从2015年3月14日到2015年8月12日跟着高某1卖烟了，后来知道是违法的，就不干了。高某1有多个支付宝账号卖烟，其中她从2015年3月18日至4月13日从刘某3支付宝处买烟5034元，2015年3月7日至14日从刘某5处买烟1007元，2015年4月17日至12月31日从高某2处买了21536元。
14.证人马某证明，2015年5月她通过QQ联系上一个发布卖烟信息的人，叫“大飞YY104”，看到对方是卖高仿烟的，她想挣点钱，就跟那个人联系。对方让她交800元的代理费，让她加入了一个QQ群，她才知道那些人都是代理香烟的。她买卖烟用的支付宝号为159××××0388，QQ号是38×××28。她给大飞的两个账号汇过款，一个是455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，一个是472×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。2015年3月16日至2015年9月21日她的支付宝交易104笔金额为31927元，其中有2400元是她买的两个苹果高仿手机款，2015年9月15日购买了30条九五之尊花了5000元。
15.证人白某证言证明，他的淘宝店铺名叫盛宇烟具店，卖打火机。有个叫华飞集团的人，后来知道那个人叫高某2。说从他那里大量购买打火机，然后对方就用另外一个支付宝号152××××9326，在他店里购买了二十多个打火机。然后他按照对方给的地址信息逐个发快递，后来他就开始每天下午从他店里买打火机，然后他按照给的地址发货，一直持续到了2016年6月1日。期间他看过对方QQ12×××22的空间内说买香烟送打火机，空间有很多卖香烟的图片和广告。
通过支付宝交易明细，高某3的支付宝579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ在2015年6月26日至2016年3月20日向他支付宝汇款252笔共计29301元，高某2的支付宝455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ在2016年5月6日至2016年6月25日给他支付宝汇款40笔共计9856元，二人共计39157，都是给他汇款买打火机的钱。
16.证人胡某2证言证明，她在淘宝经营一家琴琴烟具批发，使用的是她母亲张某5的身份信息注册的，支付宝账号是134××××6292，也是她母亲张某5的身份信息注册的。
2015年至2016年有个叫什么斐的，与她联系说要购买打火机作为赠品，说量大，让她给优惠点。后来对方在她那里买过一次手机支架说自己用，收货地址是山东，她才知道对方是山东的。
从2015年夏天一天能买几单，卖了八九个月，也就一两万元。通过支付宝数据，在2015年6月26日至2016年3月20日向她汇款164笔12193元，是他们之间的交易。由于他们经常在她那里购买打火机，他们就不在她的淘宝下单了，改成每天下午给她的支付宝直接打款，然后告诉她地址，她收到钱后就按照地址发货。
17.证人蒋某证言证明，他在网络上卖网络账号，有个叫大飞的人就要买他手里的4878893QQ号。他们约定以五万三千元的价格成交，对方总共用了455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、1@hfhl.net,572×××＠ｑｑ.ｃｏｍ三个支付宝号给他打的钱。
（四）被告人高某2供述与辩解证明,他从2015年4月份加入高某1的华飞集团工作室，开始在网上代高某1销售假烟，从中赚取利润。在整个工作室内他负责高某5、高某3、王某4等人每天销售假烟账目汇总，把当天买家的联系方式汇总后通过QQ发给上家，并把需要买烟的货款和高某1的利润分成通过微信和支付宝打给高某1；他并参与在租赁网络红人的QQ空间内打宣传假烟的广告，招收终极代理、钻石代理、散户等销售假烟、收取代理费、参与分红。
主要用他的支付宝455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ收烟款，除此之外华飞收烟款的支付宝号还有317×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（王某4）、374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（高某）、579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（高某3）、还用过高某的微信号，不过用的时间很短，他记不清楚了。高某1的支付宝号1@hfhl.net、微信号×××不直接收烟款，都是每天结算账后微信方面的款项再打到那俩个号内。他每天从455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ里将他的分成和利润转到他的生活支付宝152××××9326内，他微信里的钱全部转给高某1，利润从他支付宝内扣，455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ绑定的是他的一张工商银行卡（卡号62×××93）和农业银行卡（62×××79），其中工商银行是卖烟用卡，主要存高某1的网红合作费。他没有很大的下家，都是些小代理和散户。
他们在网上除了卖烟外，卖过高仿手机、红酒，但销量非常小，搞了一段时间就不卖了。他们空间内的打火机、香水一类的物品，当礼品送给买烟的客户，或者搞活动送给客户。香水是从阿里巴巴进货的，打火机是从淘宝买的。
根据高某2支付宝数据，剔除团伙之间的转账，华飞售烟支付宝在2015年4月17日至2016年6月1日销售10627笔，共计2306634元，他没有异议，不过里面还有卖烟的其他收入，而且他的支付宝号是作为华飞的主号使用，是替华飞和高某1卖的，他只挣个工资钱，到了2016年3月份才有些分红收入，买烟收入占六七成，其余三成是其他收入。
三、2015年10月14日至2016年3月7日，被告人高某1华飞工作室通过网络，销售卷烟，高某3参与数额共计159809.5元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.高某3支付宝交易明细证明，被告人高某3支付宝账号20×××50显示于2015年10月14日至2016年3月6日，共交易988笔，共收受款项232739.3元。
2.尹某3支付宝交易明细证明，他使用2088102368398916支付宝号于2015年11月25日至12月18日共交易7次，共计1038元。
（二）证人证言
1.证人尹某3证言证明，他通过QQ联系在网上买烟。他的支付宝号是ｙｉｎ×××＠ｙａｈｏｏ.ｃｎ，通过支付宝付款，显示共交易七次，交易金额为1038元。
2.证人张某2证言证明，他联系的卖烟支付宝号为高某3579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。2016年4月5日他支付了1000元代理费，2016年6月12日他汇给大飞105元，买了一条芙蓉王烟。
（三）被告人高某3供述与辩解证明，他从2015年10月份加入高某1的华飞集团工作室，开始在网上利用QQ代高某1销售假烟。他去的时候高某2、高某1在，王某4是在2016年初加入的，王某7比王某4晚一个月左右，高某5最晚。高某1属于老板，负责处理各种事务，给他们发号施令。高某2、高某5和他都是员工，领工资。后来他们把工作室搬到1904室，高某5、高某2开始租赁网红号，王某4也租赁网红号，销售香烟。他在工作室负责卖烟并做客服，发QQ广告卖烟信息、整理物流单据，2016年1月至3月期间还负责汇总账务。
他们的经营模式是通过租赁网红QQ号，在上面宣传，有人询问香烟价格等，他们就告诉对方加每个人的客服QQ号，引导过来买烟。他们主要通过支付宝让买烟者打款，后他们核实买烟人收货地址，然后给买烟人发一个空物流单号。到晚上十二点前开始结单，每人算出自己卖多少，他把总数报给高某2，算出他们每个人的利息。然后他把高某1的分红和烟款转给高某2的支付宝，再把他的工资和分红转到自己的支付宝。高某2把高某1的分红和烟款打给高某1，高某1再给上家，上家联系物流发货。他和高某2、高某1都跟上家联系过，他和高某2负责给上家发送买家地址，高某1负责打款等事务。
他的下家都是些散户，一般通过他交代理费后，他就把买家引到98×××56号，就不经过他了。他没出资过网红号，他操作的号利润都是大飞的。他们主要通过支付宝收款，他的支付宝账号579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（ID为20×××50）显示2015年10月14日至2016年3月6日共交易988次，收受款项232739.3元，其中九成左右都是他卖的烟款，其他少可能是卖打火机、花、腰带等款，也有部分代理费收入。他没出钱参与分红，平均一个月挣三四千元保底工资。他于2016年3月7日离开了，将自己的支付宝账号579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ留给大飞了，谁用的他不清楚。
四、2016年2月20日至2016年6月1日，被告人高某1华飞工作室通过网络，销售卷烟，王某4参与数额共计94641.25元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.王某4支付宝收款明细证明，2016年2月20日至6月1日，被告人王某4支付宝ID为2088802328972519共交易820笔，交易金额197730.09元。
2.尹某4支付宝交易明细证明，尹某4于2016年5月7日至5月30日共交易5次，交易金额为805元用于购买香烟。
3.张某3支付宝交易明细证明，张某3于2016年3月3日至3月11日共交易4次，交易金额为3927元用于购买香烟。
4.毕某支付宝交易明细证明，毕某于2016年2月20日至3月5日共交易19次，交易金额为3184.5元用于购买香烟。
5.曲某支付宝交易明细证明，曲某于2016年5月6日、5月31日先后交易两次，交易金额为316元用于购买香烟。
6.余某支付宝交易明细证明，余某于2016年5月27日交易金额为240元用于购买香烟。
7.李某2支付宝交易明细证明，李某2于2016年4月17日至5月22日共交易6次，交易金额为4040元用于购买香烟。
8.常某支付宝交易明细证明，常某于2016年4月20日至5月23日共交易6次，交易金额为1250元用于购买香烟。
9.叶某支付宝交易明细证明，叶某于2016年4月6日至5月15日交易4次，交易金额为2610元用于购买香烟。
10.刘某2支付宝交易明细证明，刘某2于2016年4月21日至28日交易4次，交易金额为1280元用于购买香烟。
（二）证人证言
1.证人赵某证言证明，她是被告人王某4的妻子，她的支付宝ID为2088702860892990，平时都是王某4使用该支付宝账号买卖烟，她没有参与，对此不知情。
2.证人尹某4证言证明，2016年5月他在QQ空间发现MC麻木宣传号卖烟，后加了广告上的QQ号，卖烟的支付宝为初辰（*震震）317**@qq.com的账号。他在2016年5月7日交了1000元的代理费，后来五次买了805元的烟自己吸，都是高仿烟。
3.证人张某3证言证明，2016年2月他在QQ空间发现MC六月宣传卖烟广告，他就加了广告上的QQ号。联系卖烟的支付宝为初辰（*震震）317**@qq.com的账号。他在2016年3月1日交了900元代理费，后来买了3927元的烟自己抽。
4.证人毕某证言证明，2016年2月他在QQ空间发现MC六月宣传卖烟广告，他就加了广告上的QQ号。联系卖烟的支付宝为初辰（*震震）317**@qq.com的账号。他在2016年2月24日交了700元代理费，他认可支付宝上的数据，是他用来买烟了。
5.证人曲某证言证明，2016年4月底他在QQ空间发现MC麻木宣传卖烟广告，他就加了广告上的QQ号。联系卖烟的支付宝为初辰（*震震）317**@qq.com的账号。他在2016年5月6日支付120元买了一条黄鹤楼烟，2016年5月10日交了1000元代理费，对方说以后拿烟便宜。2016年5月31日他支付196元买了两条黄鹤楼烟。都自己吸了，是高仿烟。
6.证人余某证言证明，联系卖烟的支付宝为初辰（*震震）317**@qq.com的账号。他在2016年5月27日支付了240元购买了一条软包中华烟。2016年6月2日又支付了1000元代理费。
7.证人李某2证言证明，2016年4月有个QQ昵称第一Q-总仓的QQ号主动加他，然后就向他推销烟，说是特别真的高仿烟，便宜。联系卖烟的支付宝为初辰（*震震）317**@qq.com的账号。他在2016年4月13日交了1000元代理费，2016年4月17日起就开始买烟。他认可支付宝交易数据，共花4040元买烟自己抽。
8.证人常某证言证明，2016年4月一个有名气YY网红MC白浩在他的QQ空间内发了一些卖烟的信息和广告，说是可以从华飞烟草买各种高仿烟。然后他就开始在华飞买烟，前后买了两条香烟，还叫了1000元代理费。他支付宝明细显示共打款6笔共计1250元，都是他向华飞买烟的转账记录。后来他知道是违法的就没接着做。
9.证人吕某证言证明，他不认识王某4，因为租赁会所，他支付了1100元的租赁费。
10.证人汲某证言证明，她是新天地房产公司工作人员。房东把金河社区西区A5楼1904室的租赁信息放他们公司了。2016年初，来了个两个租赁人，都二十多岁，一个稍胖，个子不高，一个叫什么震震的。租赁一年，租金一万，先交了半年的钱，保证金500元。直到半年快到期时，来了一男一女说不租了。
11.证人叶某证言证明，2016年4月他在网上发现有卖低价香烟的，他加了对方的QQ，对方说是免税香烟，价格便宜很多。2016年4月6日至5月15日，他向账号为317×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝打款四次共计2610元用于购买香烟。对方赠送给他一个ZIPPO打火机。
12.证人刘某2证言证明，2016年4月他在网上找到一家卖烟的QQ。因为他的店铺开业，需要准备烟，网上便宜。于2016年4月21日至2016年4月28日，他向支付宝317×××＠ｑｑ.ｃｏｍ买了三次烟，汇烟款四次共计1280元。
（三）被告人王某4供述与辩解证明，2016年初，他加入“华飞集团”，高某3在他去了半个月或一个月就走了。他、高某2、王某7、高某3、高某5几个在工作室里负责卖烟并做好客服，整理物流单，高某1是总管，负责联系上家并汇货款，还有找网红合作。高某2还负责每晚整理当天的账务，将当天买家的地址汇总后通过QQ发给上家，并把货款和高某1当天的利润分成通过微信和支付宝打给高某1，然后由他将货款打给上家，高某1负责给买家汇款，找网红合作这一系列事务。
高某1是老板，他建立了一个管理群，通过群给他们发号施令。高某5、高某3、高某2是员工，领工资和分红，基本上全天候的在工作室里卖烟，高某1一般不经常在工作室。
刚开始时是在高某1租赁的金河社区，后来去了高某3租的了金河社区西区601室。2016年2月份时他们又搬到了高某1租的金河社区A5楼1904室，房子是用他的身份证租的，高某1付的租金。
他们通过网络卖烟，主要在大飞的QQ空间和网红QQ空间内宣传，如果有人买烟就会联系他们，再将买家引到他们各自的QQ号，通过支付宝付款。他们卖的都是高仿的香烟，他们没有烟草专卖的许可证。他们不存储烟，在他们工作室查扣的香烟是他们的样品，试抽的。他们除了经营高仿烟外，还卖打火机、手机、葡萄酒、香水、腰带、钱包等，也是通过网络卖，通过支付宝收钱。他们卖烟还收代理费，从800到1200元不等，也有3、400元的。他们用各自的支付宝号，不存在混用。他主要通过317×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号收取烟款。他的支付宝显示共计交易820笔197730元。除了卖烟的收入以外还有一些代理费、打火机收入，不过大部分都是卖烟的收入，卖烟收入占支付宝的销售收入的八成左右。
五、2016年4月11日至2016年6月1日，被告人高某1华飞工作室通过网络，销售卷烟，高某5参与数额共计61268元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.高某支付宝交易明细证明，被告人高某5使用高某3哥哥（高某）支付宝收取烟款，2016年4月11日至6月1日，共交易309笔，交易金额共计84231元。
2.情况说明证明，因被告人高某1下家河南新野县居民王某8外出务工，无法与侦查人员见面，在征得其同意后，侦查人员对通话进行录音。
3.王某8支付宝交易明细证明，2016年3月8日至6月1日王某8与高某5（高某）使用的支付宝交易烟款18笔，共计8347元。
4.胡某3支付宝交易明细证明，2016年3月20日至2016年5月24日胡某3与高某5（高某）使用的支付宝烟款交易烟款24笔，共计3728.75元。
5.李某3支付宝交易明细证明，2016年5月28日李某3向高某5使用的高某支付宝账号转账1200元，系代理费。
6.李某3手机截图照片证明，李某3成为华飞集团代理，华飞客服总号为79×××99，赵某2总仓支付宝号为374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ(高某)。
7.调取证据清单、买家伍某手机截图证明，2016年3月9日至5月26日，伍某通过支付宝账号187××××3674分六次向高某支付宝374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账共计2198元，均为烟款。
8.李某4支付高某1集团烟款明细证明，2015年4月23日至2016年3月25日李某4从高某2处支付烟款13820.7元，从高某3处支付烟款23544元，从高某1处购进烟款5189元，共计42553.7元，该钱款中扣除有1000元打火机钱，烟款为41553.7元。
9.李某4卖烟交易明细证明，2015年4月23日至2016年3月17日李某4卖烟收入54185元。
（二）视听资料
证人王某4通话录音一份证明，证人王某4于2016年4月11日之后在华飞集团购买香烟，共计4877元。
（三）证人证言
1.证人胡某3证言证明，2016年3月20日至5月24日他从华飞集团购买烟，向支付宝号374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ汇款24笔共3728.75元，另赠送他一个车钥匙创意打火机。
2.证人伍某证言证明，他通过支付宝向高某5账号（高某）转账，在2016年3月9日至5月26日期间购买香烟共计2198元。
3.证人李某3证言证明，她通过支付宝支付了1200元代理费成为华飞集团的代理，后联系买烟时华飞集团的人被抓了。
4.证人李某4证言证明，2015年4月他看到高某1QQ空间发了一些卖烟的信息，对外叫“华飞集团”或“华飞烟草总仓”。他就开始在高某1处买烟，通过支付宝打钱，把买家地址发给高某1，他们安排发货。他在2015年4月23日至2016年3月25日给高某1、高某2、高某3支付宝转账272笔共计43388元。他从高某1处买过一些打火机，大概有一千元，主要是烟。
（四）被告人高某5供述与辩解证明,2016年3月6日他加入华飞集团。高某1属于老板，他和高某2、高某3、王某4负责卖烟，做客服，发QQ广告，卖烟信息、整理物流单据，高某2还负责汇总账目，高某1。刚开始做高某1的司机，还用QQ79×××99培训代理，他去了没几天高某3就走了。经营模式是他们通过租赁网红的QQ，直接操作网红号发布他们卖烟的广告，有人问香烟的价格，他们就告诉对方加他们的客服QQ号，把对方引导到他们的客服QQ号上进行卖烟。他们主要通过支付宝让买烟的人打款，他们核实后，向买烟人要收货地址，然后他们给买烟人一个空物流单据号。晚上十二点前开始结单，计算出每人卖出多少，把自己的利润扣出来，把剩余货款还有物流单汇总给高某2，高某2再汇总给高某1。高某2负责给上家发送买家地址，高某1负责给上家打款。高某2转给他的钱是分红和工资。他们用自己的收入租赁网红。网红MC海涛他和高某1、王某7平均出资、分红；MC白浩、MC九局、MC赵某2都是高某1出百分之四十，他、王某7、高某2、王某4每人出百分之十五，分红按出资比例。MC麻木是高某1、王某4、王某7租的。MC六月是王某4、高某1租的。MC暴徒是高某1自己租的。他们都是自己卖自己的，每人一台电脑，只登陆一个QQ号。谁负责的网红号谁先提10%，剩余的钱按出资比例分。他们卖的都是高仿烟，有中华、玉溪、苏烟、利群、黄鹤楼、南京95等，他们没有烟草专卖许可证。他们还经营红酒、高仿手机、电棍、香水、打火机、腰带各种小饰品。他们没有储存烟的仓库，不经手烟，上家直接发货。他们工作室被公安机关查封的香烟都是上家发来的样品。
2016年4月11日至6月1日期间，以网上交易的方式销售假烟，他们之间的支付宝账号不存在混用情况。他自己负责的374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ销售香烟共计309笔，数额84231元，其中有代理费、买烟款、打火机的钱，烟款占八九成。他的132×××＠ｑｑ.ｃｏｍ号被高某2接走收过MC农民的烟款。
本院查明
此外，公诉机关还向法庭出示了相关综合证据，经庭审质证，本院予以确认。
（一）物证
1.被扣押的33种香烟，证明定陶县公安局在被告人工作室扣押中华（硬、软）、芙蓉王、黄金叶、南京、苏烟、利群、云烟等若干盒，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2.手机12部证明，对被告人买卖香烟使用白色苹果6PLUS手机、黑色小米2S手机、金色苹果6手机、苹果6S手机、三星翻盖手机、黑色直板诺基亚手机、VIVO手机、白色苹果5手机、白色苹果4手机各1部、白色苹果6手机3部进行了扣押。
3.银行卡19张证明，对被告人买卖香烟使用的银行卡若干张进行扣押。
4.电脑主机7个、金融POS终端1个、计算器3个、手提电脑1个证明，对被告人买卖香烟使用的电脑及相关设备进行了扣押。
（二）书证
1.受案登记表、立案决定书证明，定陶区烟草局工作人员报案称在2015年9月25日对家住定陶区马纪庄村马某网络贩烟一事调查时发现高某1等人通过网络非法买卖香烟。定陶县公安局于2016年1月6日立案侦查。
2.户籍信息证明，五被告人自然身份情况。被告人高某11989年10月8日出生，被告人高某21991年1月10日出生，被告人高某51990年6月22日出生，被告人高某31989年4月9日出生，被告人王某41989年11月23日出生。经查询，五被告人均无违法犯罪前科。
3.抓获经过证明，2016年6月2日13时许，定陶县公安局民警在山东省临沂市兰山区李官镇许家庄子村将被告人高某1、高某5抓获，后又在兰山区金河社区将高某3、王某4、高某2抓获。
4.山东省烟草质量监督检测站检验报告证明，经检验，从被告人高某1处查获的南京（九五）、黄鹤楼、玉溪、中华（软）、中华（硬）、芙蓉王（硬）、中华（白包）香烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。
5.广东省东莞市韵达快递凤岗公司物流明细证明，2016年3月21日至3月28日通过韵达快递广东东莞凤岗凤凰城公司邮寄香烟若干条。根据物流单据有部分查实下家胡某3、黄某、尹某2。
6.调取证据清单证明，调取支付宝提供光盘2张，其他光盘4张，高某1等人支付宝账号、身份信息，支付宝往来明细。
7.用户名为yy104-大飞（高某1）空间信息截图证明，高某1空间中华飞烟草总仓销售香烟及价格表。
8.高某2手机转账截图证明，王某3、马某等人通过微信向其转账60、200、280元不等。
9.互联网QQ空间中提取的部分下家卖烟地址汇总证明，高某1空间内部分客户买烟交易发货地址，有黑龙江省、浙江省、河北省、山西省等地。
10.用户信息证明，被告人高某1、高某5、高某2、王某4、高某3及高某、刘某3、刘某5、王某3、张某1等人及上家蒋某2、张某4、魏某等支付宝ID及银行开户信息。
11.支付宝注册账号证明，被告人高某1、高某2、高某3及马某、网红马越、唐铭等注册支付宝账号明细。
12.发还清单证明，2016年6月15日定陶县公安局将非涉案招商银行、中国民生银行、平安银行、交通银行、中信银行、中国光大银行银行卡各一张共计六张退还给高某2（高某5之父）、
13.刘某5注册信息证明，用户名为刘某5，注册两个支付宝账号ID号为2088812525880735的支付宝为高某1等人使用。
14.华飞聊天记录证明，2016年5月14日，4878893（华飞-小面条工作室）与10068574（浅墨淡然）聊天记录，浅墨淡然通过支付宝转给华飞客服（*翔）480元购买木盒九五，烟通过中通发货。2016年6月1日，390401544（惯）与787166999（yy104-华飞）聊天记录，通过高某2支付宝付款330元购买一条玉溪尚善、一条玉溪和谐，通过韵达快递发货。2016年4月30日，1014690705（不如她心）与931049999（第一Q商-总仓）聊天记录，通过王某4支付宝付款210元购买一条九五自尊，通过申通发货。
15.华飞聊天记录证明，79×××99（华飞客服总号）与1287271354（5.2BH代理588）聊天信息证实华飞招收代理卖烟，并提供语音教学。
16.华飞集团内部聊天记录证明，大飞不会飞（5729737）高某1通过华飞管理群（562773）向高某2、王某4、高某5、高某3、王某7关于售烟广告编辑、代理费收取及销售模式、及网红号分配发号施令，并询问销售情况。
（三）辨认、搜查等笔录
1.辨认笔录证明，被告人高某1准确辨认出王某7。
2.搜查笔录附扣押清单、扣押物证照片搜查视频光盘证明，2016年6月2日定陶县公安局民警对被告人高某1等人工作室依法进行搜查，对涉案香烟15.2条及0.3盒、被告人使用的白色苹果6PLUS手机、黑色小米2S手机、金色苹果6手机、苹果6S手机、三星翻盖手机、黑色直板诺基亚手机、VIVO手机、白色苹果5手机、白色苹果4手机各1部、白色苹果6手机3部、电脑主机3台及银行卡、身份证、钱包、汽车等物品予以进行扣押。
（四）电子证据
电子物证检查工作记录附提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始物证使用记录光盘2张证明，定陶县公安局网安大队于2016年9月27日9时30分至29日18时对涉案手机数据进行提取；2016年10月6日8时30分至22时对电脑硬盘进行提取。将相关电子数据进行提取并导出，制作光盘2张。
（五）证人证言
1.证人刘某5艳证言证明，她姐姐叫刘某5，10年前她姐姐刘某5的身份证丢失了。刘某5只用手机号151××××3509注册了一个支付宝号。另一个不是她姐姐使用的，也不是她姐姐注册的。
2.证人刘某3证言证明，她是被告人高某1的表妹。182××××5557的支付宝是她注册的，刚开始只是她一个人使用，大约在2015年3月份，高某1给她借支付宝用用，她也没有问高某1用支付宝做什么。高某1被公安机关带走后才知道是买卖烟了。
3.证人高某证言证明，374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是他借给高某3的支付宝账号，不是他注册的，是高某3借他的身份证注册的。该账号用途和使用人他不知情。
4.证人王某5证言证明，2016年1月开始他在广东东莞市凤岗镇凤凰城韵达快递公司工作。2016年3月中旬，有一名男子给他电话说要寄东西，包装好了，他就给对方一个快递单子，对方男子填写的是化妆品，并且在发件人处随便写了一个电话。男子是福建云霄口音，后来以化妆品的名义往外寄烟，每次一、两条不等，不清楚该男子情况。第二天那个男子又拿了很多东西，说是香烟，他说一件包裹不超过两条烟是合法的，让对方男子填了快递单子。后来又连着邮寄了好几天，他怕出事，就不让那名男子寄了。他们的快递单号代码前三位是190。2016年3月20日至28日都是那名男子邮寄的。
原审法院认为，被告人高某1、高某2、高某3、王某4、高某5违反国家规定，非法销售烟草专卖制品，扰乱市场秩序，其中被告人高某1非法经营数额为343925.9元、被告人高某2非法经营数额为321151.9元，特别情节严重，被告人高某3非法经营数额为159809.5元、被告人王某4非法经营数额为94641.25元、被告人高某5非法经营数额为61268元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实本院予以确认,但指控五被告人违法犯罪数额有误，予以更正，并根据法律规定，择一重罪处罚，应认定五被告人的行为构成非法经营罪。五被告人归案后均能够如实供述自己的犯罪事实，依法对五被告人从轻处罚。在销售伪劣香烟共同犯罪中，被告人高某1系主犯，被告人高某2、高某3相对被告人高某1所起作用相对较小，依法酌情对被告人高某2、高某3从轻处罚。被告人王某4、高某5在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，依法对二被告人从轻处罚。被告人高某3于2016年3月7日主动离开，不再从事伪劣香烟销售活动，虽然其将支付宝账号留在工作室，结合其犯罪情节，依法酌情对其从轻处罚。五被告人在案发前均无违法犯罪记录，依法酌情对五被告人从轻处罚。结合五被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院
宣判后，原审被告人高某1、高某2不服原审判决，向本院提出上诉。
上诉人高某1提出原审法院认定的涉案数额中包过搭配销售物品的价款，该价款不属于非法经营数额，应予扣除和愿意缴纳罚金，要求二审法院对其从轻处罚，上诉人具有立功表现，应对其从轻处罚上诉理由。其辩护人也提出上述相同的辩护意见。
上诉人高某2提出原判认定涉案数额错误，上诉人犯罪情节不属于“情节特别严重”和上诉人高某2愿意缴纳罚金，要求二审法院对其从轻处罚的上诉理由。其辩护人也提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，在二审期间，上诉人高某1的亲属代其向本院缴纳罚金5万元；上诉人高某2的亲属代其向本院缴纳罚金四万元。
本院认为
本院认为，上诉人高某1、高某2、原审被告人高某3、王某4、高某5违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其中被告人高某1非法经营数额为343925.9元、被告人高某2非法经营数额为321151.9元，属情节特别严重，被告人高某3非法经营数额为159809.5元、被告人王某4非法经营数额为94641.25元、被告人高某5非法经营数额为61268元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人高某1、高某2、原审被告人高某3、王某4、高某5归案后如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。原审被告人王某4、高某5在共同犯罪中起次要和辅助作用，属从犯，依法对二原审被告人从轻处罚。关于上诉人高某1、高某2和辩护人提出原审法院认定的涉案数额中包过搭配销售物品的价款，该价款不属于非法经营数额，应予扣除的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定上诉人高某1、高某2非法经营的数额，是依据上诉人和原审被告人支付宝的交易明细以及其下家的交易明细，逐一核实每户下家经营的数额，将搭配的其他物品的价款和代理费扣除后，而确定的犯罪数额，原判认定上诉人、原审被告人的非法经营数额，事实清楚，证据充分，上诉人和辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人高某1和辩护人提出的上诉人高某1具有立功表现，应对其从轻处罚的辩护意见。经查，上诉人高某1归案后，如实供述其伙同本案被告人非法经营香烟的犯罪事实，但没有证据证实上诉人高某1具有立功情节的相关的证据，上诉人和辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人高某1、高某2在本院二审期间缴纳了部分罚金，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院
二审裁判结果
一、维持山东省菏泽市定陶区人民法院（2017）鲁1727刑初78号刑事判决第一项中对被告人高某1、高某2的定罪部分和附加刑部分及对被告人高某3、王某4、高某5的定罪和量刑部分及第二项，即被告人高某1犯非法经营罪，并处罚金人民币10万元；被告人高某2犯非法经营罪，并处罚金人民币八万元；被告人高某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人王某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；被告人高某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元二千元；对被告人作案时使用的手机、银行卡等物品一宗，依法没收，上缴国库。对被查获的假冒注册商标且伪劣卷烟由菏泽市定陶区烟草专卖局依法处理。
二、撤销山东省菏泽市定陶区人民法院（2017）鲁1727刑初78号第一项中对被告人高某1、高某2的主刑部分，即对被告人高某1判处有期徒刑七年；对被告人高某2判处有期徒刑六年。
三、对上诉人高某1判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2022年6月9日止，剩余罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
对上诉人高某2判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2021年6月1日止，剩余罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长于博
审判员王力争
审判员张浩
裁判日期
二〇一八年二月二日
书记员
书记员杨洁
