审理法院：邢台市中级人民法院

案　　号：（2017）冀05刑终94号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-03-09

审理经过

河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人刘某1、赵某2、李某3犯非法经营罪一案，于2016年12月31日作出（2016）冀0582刑初160号刑事判决。原审被告人赵某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，原审被告人赵某2及辩护人田瑞征到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，一、2014年4月至12月，被告人刘某1、赵某2在无烟草经营许可证的情况下，多次驾驶冀Ｅ×××××长安箱式货车到河南省沁阳市被告人李某3处购买烟末，或通过银行转账付款，李某3发货等方式购买烟末，进行销售。具体如下：

1、2014年10月，刘某1、赵某2以4300元的价格向李某3购买烟末1430千克，后以5600元卖给山东省泰安市的高某。

2、2014年11月12日，刘某1以4100元的价格向李某3购买烟末约1100千克。后刘某1、赵某2以5940元卖给高某。

3、2014年12月13日，刘某1、赵某2以4200元的价格向李某3购买烟末1400千克。后刘某1、赵某2以每千克5.50元的价格卖掉，销售金额7700元。

4、2014年5月底至12月，刘某1分八次向李某3转账

20720元，购买烟末约6665千克。后刘某1、赵某2以每千克5.50元的价格卖掉，销售金额36657.5元。

5、2014年4月至8月，李某3通过与刘某1联系，通过银行转账收款，十二次销售烟末53190元。2016年3月14日，被告人李某3在沁阳市山王庄镇被公安机关抓获。

二、2014年11月份的一天，刘某1、赵某2驾车到晋州和辛集交界的小桥村东边以2000元购买烟末500千克。后刘某1、赵某2以2700元销售给山东省夏津县叶某2、叶某4父子。2014年12月16日8时许，刘某1驾车带赵某2再次以4000元购买烟末1020千克。被告人刘某1、赵某2拉货返回途中在清河县收费站被查获。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、威县烟草专卖局先行登记保存通知书、查获照片、称重单及沙河市公安局经侦市场中队证明、烟草涉案物品价格鉴定书证实，2014年12月16日，刘某1、赵某2驾驶冀Ｅ×××××长安箱式货车在清河县收费站被查获，从车内扣押其购买的烟丝共计1020千克的相关情况。经鉴定价值59608.8元。

2、赵某2150××××3982手机号码明细话单证实，刘某1、赵某2购买销售烟末的电话联系情况。

3、沙河市公安局协助查询财产通知书及银行账户交易明细证实，2014年4月27日至8月24日，李某3通过与刘某1联系，分12次以53190元价格销售烟末的收款情况。2014年5月29日至12月10日，刘某1分8次以20720元的价格向李某3购买烟末的银行转账情况。

4、证人高某证言及辨认笔录证实，其系山东泰安市人。刘某1原来给其父亲卖过烟叶，2013年农历12月，父亲病故后，其与刘某1继续联系购买烟叶。2014年，刘某1和他的妻子到家送过二三次烟叶，也通过物流发过四五次货。销售价格每千克5.4元到6元。经其辨认，指认刘某1系销售其烟叶的人。

5、证人叶某4证言证实，2014年12月份的一天，河北省平乡县一姓刘男子到家送烟叶约2000千克，价格从每千克5.4元到11.60元不等。

6、证人叶某2证言及辨认笔录证实，2014年12月份的一天，河北省平乡县一姓刘男子到家送烟叶1000多千克，有每千克5.4元，还有每千克8元的，基本上没卖，还放在家中。经其辨认，指认刘某1为销售给其烟叶的河北省平乡县姓刘男子。

7、证人叶某5（叶某4弟弟）证言证实，经其见证，公安民警对叶某4经营的烟叶进行清点查扣，并对每个品种进行抽样取证情况。购买价格从每千克5.4元到11.60元不等。

8、夏津县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书及山东省烟草质量监督检测站检验报告、夏津县烟草专卖局抽样取证物品清单、扣押清单、办案说明、提取烟叶照片等证实，夏津县公安局侦办叶某4、叶某2非法经营案的相关情况。

9、辨认笔录证实，经刘某1辨认，指认叶某2系购买其烟叶的山东老头，叶某4系购买其烟叶的山东老头的儿子。经李某3辨认，指认刘某1系购买其烟末的人。

10、河北省烟草专卖局关于转发国家烟草专卖局名晾晒烟名录的通知及相关文件、检测委托协议、鉴别证明证实，本案查获烟末经鉴别为烟草及烟草制品。

11、提取证明、扣押清单及笔记本证实，提取扣押刘某1、赵某2销售烟末记录情况。

12、车辆信息查询单证实，刘某1非法经营烟草时驾驶车辆的情况。

13、抓获证明、沁阳市看守所出具的证明证实，2016年3月14日，李某3在沁阳市山王庄镇被公安机关抓获的相关情况。

14、常住人口基本信息证实，被告人刘某1、赵某2、李某3相关身份情况。

15、被告人刘某1供述证实，2014年，其经营烟叶生意。因其腿脚不便，妻子赵某2陪同其购买销售。其开车去河南省沁阳市李某3处购买烟丝三次。第一次是2014年10月，其以4300元从李某3处购买烟丝1000多千克，后以5600元卖给山东省泰安市一个女子（即高某）。第二次是2014年11月12日，其以4100元从李某3处购买烟丝约1100千克，后以5940元卖给高某。第三次是2014年12月13日，其以4200元从李某3处购买烟末1400千克。2014年5月底至2014年12月8日，其还分八次以20720元从李某3处购买烟末共

6665千克，其通过银行转账付款，李某3通过物流给其发货。购买的烟丝其以每千克5.50元销售到附近县的小卖部、山东等地。2014年4月至8月，经其联系，李某3分12次销售烟末53190元。除向李某3购买烟丝外，其还开车带赵某2到晋州和辛集交界的小桥村东边自一男子手中购买过两次烟叶。第一次是2014年11月份的一天，其和赵某2以2000元价格购买烟叶500千克，以2700元卖给叶某2、叶某4父子。第二次是2014年12月16日8时许，二人以4000元价格购买烟叶1020千克。交易完成后开车走到清河收费站时被烟草局查获。

16、被告人赵某2供述证实，刘某1在家经营烟叶，因刘某1腿脚不便，其陪同刘某1开车去购买销售烟丝。2014年10月、2014年11月、2014年12月13日,其分别陪同刘某1到河南焦作一个村庄购买烟末。2014年12月16日8时许，其陪同刘某1到晋州和辛集交界的小桥村东边购买烟末，返回走到清河收费站时被烟草局查获。2014年11月份，其还陪同刘某1去山东一个农村送过烟叶。

17、被告人李某3供述证实，2014年4月至12月，刘某1从其处购买烟末情况，与刘某1供述的交易情况一致。

本案上述证据能够相互印证。

对于公诉机关关于刘某1驾驶冀Ｅ×××××长安箱式货车的指控，经查，查获照片及车辆信息均能证明刘某1驾驶的长安箱式货车牌号为冀Ｅ×××××。对公诉机关的指控予以纠正。

对于被告人刘某1提出的起诉书第5项与第6项指控的事实有重复的辩解及被告人刘某1辩护人提出的刘某1未实施起诉书第6项指控的犯罪的辩护意见，经查，被告人刘某1在侦查阶段的供述与被告人李某3供述均能证实上述二十笔交易情况，且与银行交易明细相互印证，足以认定。对该辩解及辩护意见不予采纳。

对于被告人刘某1提出的赵某2没有参与起诉书第2、3、4、5、7项指控的犯罪的辩解和被告人赵某2提出其未参与起诉书第3、5、7项指控的犯罪，第1、2、4项指控其只是跟随，没有与刘某1共同购买、销售的辩解，及被告人赵某2辩护人提出的指控被告人赵某2参与第3、5、7起犯罪证据不足、不能成立的辩护意见，经查，被告人刘某1在侦查阶段供述其妻子赵某2陪同其购买销售烟末，与被告人赵某2供述相一致，能够认定赵某2与刘某1共同参与经营烟末的犯罪事实。二人当庭翻供不能合理说明理由，而其庭前供述与证人高某证言能够相互印证，故采信其庭前供述。对被告人刘某1、赵某2的相应辩解及辩护人的相应辩护意见不予采纳。

对于被告人刘某1提出的销售价格是1.3元到1.5元的辩解，经查，其在侦查阶段供述销售价格为每千克5.50元，与证人叶某6、叶某3、高某证言相互印证。其当庭翻供不能合理说明理由，采信其庭前供述。故对其该辩解不予采纳。

对于被告人刘某1、赵某2辩护人提出的起诉书第1项指控中的鉴定价值不能作为非法经营的数额的辩护意见，评判如下，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或购买价格计算非法经营数额。应按被告人刘某1的购买价格4000元计算非法经营数额。对辩护人的辩护意见予以采纳。

对于被告人刘某1、赵某2辩护人提出被告人的经营数额应按购买价格计算的辩护意见，经查，被告人刘某1供述与证人叶某6、叶某3、高某证言能够证实本案的销售价格，应按查清的销售价格计算非法经营数额。故对辩护人的辩护意见不予采纳。

对于被告人赵某2辩护人提出的第4项指控应按1130千克烟末认定经营数额的辩解，经查，被告人赵某2与刘某1共同销售烟末，构成共同犯罪，应以销售价格7865元计算非法经营数额。对辩护人的辩护意见不予采纳。

对于被告人刘某1、赵某2辩护人提出的起诉书指控的烟末不属于国家专营专卖的烟草及烟草制品的辩护意见，经查，经国家烟草质量监督检验中心、山东省烟草质量监督检测站检验，查获的烟末为烟草及烟草制品，在案被告人供述、证人证言相互印证，能证明已销售的烟末与查获的烟末系同类物品。对辩护人的辩护意见不予采纳。

一审法院认为

原审法院认为，被告人刘某1、李某3、赵某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。沙河市人民检察院指控被告人刘某1、李某3、赵某2犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人刘某1辩护人、被告人赵某2辩护人提出的被告人刘某1、赵某2不构成非法经营罪的辩护意见，均不予采纳。被告人赵某2在与被告人刘某1共同非法经营过程中，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人李某3到案后如实供述所犯罪行，酌情从轻处罚。根据本案的具体犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人赵某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。

二审请求情况

原审被告人赵某2上诉提出，其认罪悔罪，请求二审法院对其从轻处罚。

河北省邢台市人民检察院检察员提出鉴于二审期间，上诉人赵某2能够认罪悔罪，建议对其酌情从轻处罚。

本院查明

经审理查明，一、2014年4月至12月，上诉人（原审被告人）赵某2、原审被告人刘某1在无烟草经营许可证的情况下，多次驾驶冀Ｅ×××××长安箱式货车到河南省沁阳市被告人李某3处购买烟末，或通过银行转账付款、李某3发货等方式购买烟末，进行销售。具体如下：

1、2014年10月，刘某1、赵某2以4300元的价格向李某3购买烟末1430千克，后以5600元卖给山东省泰安市的高某。

2、2014年11月12日，刘某1以4100元的价格向李某3购买烟末约1100千克。后刘某1、赵某2以5940元卖给高某。

3、2014年12月13日，刘某1、赵某2以4200元的价格向李某3购买烟末1400千克。后刘某1、赵某2以每千克5.50元的价格卖掉，销售金额7700元。

4、2014年5月底至12月，刘某1分八次向李某3转账

20720元，购买烟末约6665千克。后刘某1、赵某2以每千克5.50元的价格卖掉，销售金额36657.5元。

5、2014年4月至8月，李某3通过与刘某1联系，通过银行转账收款，十二次销售烟末53190元。

2016年3月14日，原审被告人李某3在沁阳市山王庄镇被公安机关抓获。

二、2014年11月份的一天，刘某1、赵某2驾车到晋州和辛集交界的小桥村东边以2000元购买烟末500千克。后刘某1、赵某2以2700元销售给山东省夏津县叶某2、叶某4父子。2014年12月16日8时许，刘某1驾车带赵某2再次以4000元购买烟末1020千克。刘某1、赵某2拉货返回途中在清河县收费站被查获。

上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的原审被告人刘某1、赵某2、李某3的供述，证人高某、叶某4、叶某2、叶某5证言，辨认笔录，威县烟草专卖局先行登记保存通知书、查获照片、称重单及沙河市公安局经侦市场中队证明、烟草涉案物品价格鉴定书，沙河市公安局协助查询财产通知书及银行账户交易明细，夏津县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书及山东省烟草质量监督检测站检验报告、夏津县烟草专卖局抽样取证物品清单、扣押清单、办案说明、提取烟叶照片等，河北省烟草专卖局关于转发国家烟草专卖局名晾晒烟名录的通知及相关文件、检测委托协议、鉴别证明，提取证明、扣押清单及笔记本，车辆信息查询单、抓获证明、沁阳市看守所证明等证据予以证实。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）赵某2、原审被告人刘某1、李某3违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人（原审被告人）赵某2在与原审被告人刘某1共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚，同时考虑上诉人赵某2犯罪情节相对较轻，二审期间能够认罪悔罪，没有再犯罪的危险，经河北省沙河市司法局调查评估，对赵某2宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可以对赵某2宣告缓刑。对上诉人赵某2上诉提出的其认罪悔罪，请求二审法院对其从轻处罚的意见，河北省邢台市人民检察院检察员提出鉴于二审期间，上诉人赵某2能够认罪悔罪，建议对其酌情从轻处罚的意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河北省沙河市人民法院（2016）冀0582刑初160号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。”

二、撤销河北省沙河市人民法院（2016）冀0582刑初160号刑事判决第三项，即“三、被告人赵某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。”

三、上诉人（原审被告人）赵某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳三千元)。

（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长王佳培

审判员朱光福

代理审判员田建兴

裁判日期

二〇一七年三月九日

书记员

书记员樊博