审理法院：广州市中级人民法院
案 号：2018粤01刑终1162号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-01-04
审理经过
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人周某1、梁某2、雷某3、唐某4、陈某5犯非法经营罪、出版、传播淫秽物品牟利罪一案，于2016年6月15日作出（2014）穗天法刑初字第2408号刑事判决。原审被告人周某1、梁某2、雷某3、唐某4、陈某5均不服，提出上诉。本院于2016年12月12日作出撤销原判，发回重审的裁定。广州市天河区人民法院另行组成合议庭，重新开庭审理此案，并于2018年4月17日作出（2017）粤0106刑初82号刑事判决。原审被告人周某1、梁某2、唐某4、陈某5仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月6日公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员丁乐出庭履行职务。上诉人周某1及其辩护人林志明、张卉，上诉人梁某2及其辩护人雷斌、罗少勇，上诉人唐某4及其辩护人涂其乐，上诉人陈某5及其辩护人王国飞，原审被告人雷某3及其辩护人洪顺锤均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：2008年3月24日始，被告人周某1、梁某2未获互联网出版批准、许可的情况下，以二人实际运营及管理的广州凡天网络科技有限公司（以下简称凡天公司，其中周某1占85%股份、梁某2占15%股份）及该司名下“烟雨红尘”营利性网站出版发表网络文学，并以之为主要业务，以网络会员制吸引网民注册网站会员充值虚拟货币“雨币”付费阅读、外部推广网站小说、广告费获取利益，凡天公司与第三方支付平台签订合同并在招商银行开设账户，采取定期结算的方式收取阅读雨币交易款来获取非法利益，并雇请赵某、郑某文、汤某红分别负责编辑部、人事及财务，雇佣被告人雷某3、唐某4、陈某5等担任公司网站普通编辑，长期、大量利用“烟雨红尘”网站非法出版互联网出版物业务活动，严重扰乱出版市场秩序，仅2012年11月至2014年5月，即通过上述方式获利达人民币9371569.67元，其中第三方转账付费阅读收入金额人民币7535867.15元、外部推广网站小说合作收入金额人民币1501933.89元、网站广告收入金额333768.63元。
2012年至案发期间，被告人周某1、梁某2等人在经营“烟雨红尘”网站过程中通过登载淫秽、色情小说吸引网民阅读，以增加网站注册会员数及付费阅读数获取非法利益。其中，该网站登载的网络小说《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》经鉴定均为淫秽性质文章（网站截图显示上述小说点击量分别达172469053次、32981273次、33167504次）；《美艳富婆的贴身保镖》《空巢：留守村妇》《女子私密会所》《兽心沸腾》《都市欲望：疯狂的缠绵》经鉴定均为夹杂色情文章。被告人雷某3为《女公务员的日记》《情迷苗寨》责任编辑，而被告人唐某4、陈某5均作为值班编辑审核、编辑过《女公务员的日记》等淫秽文章部分章节。经核凡天公司向涉案淫秽网络小说《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》作者稿费分成，按分成比例凡天公司仅通过上述三部小说直接获利约人民币15万元。
2014年4月14日11时许，被告人周某1、梁某2、雷某3、唐某4、陈某5在广州市天河区天河北路563号金田花园金适翠居805房被抓获归案，现场缴获作案工具笔记本及台式电脑、网络服务器主机等一批。
另查明，凡天公司在招商银行股份有限公司广州龙口支行的账户12×××09存款人民币244700元已被广州市公安局天河区分局冻结；被告人周某1在中国工商银行股份有限公司广州越秀支行的账户62×××53存款人民币24.41元已被广州市公安局天河区分局冻结。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、抓获经过、扣押决定书和扣押物品清单、电子物证检查工作记录、鉴定意见、银行交易流水、证人郑某2、唐某等人的证言及各被告人的供述等。
一审法院认为
原审法院认为，被告人周某1、梁某2违反国家规定，未经许可非法从事出版活动，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；被告人雷某3、唐某4、陈某5参与非法经营情节轻微危害不大，不构成非法经营罪。被告人周某1、梁某2、雷某3、唐某4、陈某5以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成出版、传播淫秽物品牟利罪。被告人周某1、梁某2一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人周某1、梁某2在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于被告人梁某2在共同犯罪中的作用较被告人周某1小，在量刑上酌予区别考量。被告人雷某3、唐某4、陈某5受雇参与出版、传播淫秽物品牟利犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚，被告人唐某4、陈某5不是涉案淫秽小说责任编辑，且入职时间较短等，在共同犯罪中的作用较被告人雷某3小，在量刑上酌予区别考量。被告人雷某3、唐某4、陈某5均能如实供述出版、传播淫秽物品牟利的事实，且揭发被告人周某1、梁某2犯罪事实，可以从轻处罚。追缴本案违法所得，予以没收，上缴国库。缴获的作案工具，依法予以没收。综上所述，根据被告人雷某3、唐某4、陈某5的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百六十三条第一款、第十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，作出如下判决：一、被告人周某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人梁某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，决定判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十八万元。三、被告人雷某3犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人唐某4犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人陈某5犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。六、追缴本案违法所得，予以没收，上缴国库。七、缴获的作案工具一批，予以没收。
二审请求情况
上诉人周某1及其辩护人均提出：1.周某1不构成非法经营罪；2.周某1不构成出版、传播淫秽物品牟利罪；3.本案是单位犯罪。综上，请求本院宣告上诉人周某1无罪。
上诉人梁某2及其辩护人均提出：1.梁某2不构成非法经营罪；2.本案是单位犯罪，梁某2不是直接责任人员，也不是主管人员，故不构成出版、传播淫秽物品牟利罪。综上，请求本院宣告上诉人梁某2无罪。
上诉人唐某4及其辩护人均提出：上诉人唐某4主观上没有犯罪故意，客观上没有牟利行为，其不构成出版、传播淫秽物品牟利罪，请求本院宣告上诉人唐某4无罪。
上诉人陈某5及其辩护人均提出：上诉人陈某5没有牟利行为，也无编辑审核过涉案小说，请求本院宣告上诉人陈某5无罪。
二审答辩情况
原审被告人雷某3辩称其主观上没有传播淫秽物品的故意。
其辩护人未提出新的意见。
出庭履行职务的检察员提出：1.《出版管理条例》规定了出版需要出版经营许可证，规定了图书、期刊、电子出版物需要行政许可，而网络平台连载小说不属于电子出版物，不用备案、不用刊号，有别于传统的电子出版。故网络平台连载小说不属于《出版管理条例》的调整范围，而应属于《网络出版服务管理规定》的调整范围，后者属于部门规章，依法不构成非法经营罪。2.涉案网站通过登载淫秽小说并适用付费阅读的方式牟利，属于出版、传播淫秽物品牟利罪情节严重，所有原审被告人均构成此罪。
本院查明
本院经审理查明，2008年3月24日始，上诉人周某1、梁某2开始实际运营及管理广州凡天网络科技有限公司，其中周某1占85%股份、梁某2占15%股份。凡天公司旗下设有“烟雨红尘”网站，通过与作者签订协议的方式刊发网络文学作品，再以会员付费阅读及广告、推广等方式获取收益。经核算，2012年11月至2014年5月，凡天公司共获利9371569.67元，其中付费阅读收费为7535867.15元。该网站在刊载普通文学作品的同时，还刊载淫秽、色情小说吸引阅读。其中，该网站登载的《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》经鉴定均为淫秽性质文章；《美艳富婆的贴身保镖》《空巢：留守村妇》《女子私密会所》《兽心沸腾》《都市欲望：疯狂的缠绵》经鉴定均为夹杂色情文章。经核算，凡天公司与《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》三部淫秽小说的作者进行收益分成，凡天公司直接获利约人民币15万元。同案人赵某（另案处理）为该网站的主编，原审被告人雷某3、上诉人唐某4、陈某5均为网站编辑，其中，原审被告人雷某3是《女公务员的日记》《情迷苗寨》的责任编辑，上诉人唐某4、陈某5没有担任过淫秽小说的责任编辑，但作为值班编辑，均偶尔接触过部分淫秽小说。2014年4月14日11时许，公安人员在广州市天河区天河北路563号金田花园金适翠居805房，将上诉人周某1、梁某2、唐某4、陈某5及原审被告人雷某3抓获归案，现场缴获作案工具笔记本及台式电脑、网络服务器主机等一批。
认定上述事实的证据与原审认定的证据一致。二审期间，上诉人及其辩护人，原审被告人及其辩护人，出庭履行职务的检察员，均未向本院提交新的证据。
关于上诉人周某1及其辩护人、梁某2及其辩护人均提出本案不构成非法经营罪的意见，经查，涉案网站作为经营性网站，通过发展会员进行付费阅读的方式获取收益，且并未获批《网络出版服务许可证》，违反了相关法律的规定。但其根据《出版管理条例》的一般性规定领取了《出版物经营许可证》，根据《互联网信息服务管理办法》的规定领取了《增值电信业务经营许可证》，而未获批的《网络出版服务许可证》所依据法律的效力层级是部门规章，并不是非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”，故从形式上看，上诉人开办涉案网站的行为不构成非法经营罪。另外，网络文学是新兴事物，在对其进行规范的同时更应当理性的引导和鼓励，行政主管机关从便于行政管理角度而设置各种行政许可，本身无可厚非，但可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下则没有必要上升到刑罚层面，行政主管部门本可以通过批评、通报、罚款等行政处罚的手段予以惩治，还可以责令网站补办相关手续，严重的可以关闭该网站，故从实体上看，上诉人开办涉案网站的行为不构成非法经营罪。最后，非法经营罪是一个受到严格限制的刑法罪名，针对的是狭义的法律或行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品，而不能无限地扩大对其适用范围的理解，故从法理上，本案亦不构成非法经营罪。上诉人及其辩护人的该上诉、辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人周某1及其辩护人、梁某2及其辩护人、原审被告人雷某3均提出本案不构成出版、传播淫秽物品牟利罪的意见，经查，涉案网站有多部小说经鉴定为淫秽互联网出版信息内容，或色情互联网出版信息内容，或夹杂淫秽色情的互联网出版信息内容。淫秽小说的内容和数量直接影响了网站会员的数量和充值金额，并与网站的广告收益相关联，与公司盈利增长、编辑奖金有直接关系，应当认定为具有非法牟利目的。上诉人周某1占85%股份，上诉人梁某2占15%股份，二人作为网站的股东和直接经营者，应当对网站的行为负责，即使梁某2辩称其负责技术并不知道连载小说的具体内容，但其作为股东有规范企业经营行为的责任，其辩解不能采信。而责任编辑雷某3，作为直接责任人，直接负责多部淫秽、色情小说的上线、上架，并据此获取相应奖金。故二上诉人及原审被告人雷某3均应当以出版、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，二上诉人及其辩护人的该上诉、辩护意见及原审被告人的该辩解意见，与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人周某1、梁某2及其辩护人均提出本案属于单位犯罪，该二人不构成犯罪的意见，经查，该二上诉人均为涉案公司的股东，且均知晓网站的运营，并分管各自的业务，故该二上诉人均为公司直接负责的主管人员，即便认定为单位犯罪，也应当追究刑事责任。故上诉人及其辩护人的该上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人唐某4及其辩护人、陈某5及其辩护人均提出无罪的意见，经查，上诉人唐某4与陈某5均为该网站的编辑，但并非涉案小说的责任编辑，唐某4入职该公司仅半年多，陈某5仅四个多月，该二人除了领取正常的工资外，均未从涉案小说中获取任何收益，即使作为值班编辑可能接触过涉案小说，也属于情节显著轻微，可不作为犯罪处理。故上诉人及其辩护人的该上诉、辩护意见，本院予以采纳。
本院认为
本院认为，上诉人周某1、梁某2、原审被告人雷某3以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成出版、传播淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。上诉人唐某4、陈某5，犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。上诉人周某1、梁某2在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。原审被告人雷某3在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人唐某4、陈某5、原审被告人雷某3归案后，均如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人雷某3被判处缓刑，实际从未被羁押，量刑偏轻，但囿于上诉不加刑原则的限制，本院不得直接对原审被告人雷某3加重处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但定罪和适用法律错误，导致量刑不当，本院予以纠正。综合上诉人、原审被告人的犯罪情节、认罪态度、犯罪后的表现及本案的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初82号刑事判决第三项、第六项、第七项。
二、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初82号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项。
三、上诉人周某1犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月14日起至2019年4月13日止。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
四、上诉人梁某2犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的48日，即自2016年6月15日起至2019年10月27日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
五、上诉人唐某4无罪。
六、上诉人陈某5无罪。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长杨毅
审判员陈骏涛
审判员龚帆
裁判日期
二〇一九年一月四日
书记员
书记员陈家俊
