审理法院：上海市静安区人民法院
案 号：（2016）沪0106刑初566号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-08-25
本院认为
公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人罗某1，男，汉族，户籍所在地湖北省，暂住上海市闵行区。辩护人王军芳，上海大吉律师事务所律师。被告人伍某某，男，汉族，户籍所在地湖北省。辩护人刘军，上海大吉律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉(2016)439号起诉书指控被告人罗锋、伍某某犯非法经营罪，于2016年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员沈某、陈某某出庭支持公诉。被告人罗锋及其辩护人王军芳，被告人伍某某及其辩护人刘军到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年10月至11月间，被告人罗锋在未取得烟草专卖许可证的情况下，对外非法经营烟草业务，违法所得共计人民币(以下币种均为“人民币”)1.2万余元。2016年1月6日11时许，罗锋在本市天山西路***弄内的停车场将卷烟卖给被告人伍某某时被民警当场抓获。民警从罗锋所驾驶的汽车内查获各类卷烟共计1，685条，经鉴定均系真品卷烟，价值共计33.9万余元。2015年9月至12月间，被告人伍某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，对外非法经营烟草业务，违法所得共计3.5万余元。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言及相关书证，认为两名被告人的行为均已构成非法经营罪，其中罗锋情节特别严重，伍某某情节严重，两名被告人能如实供述自己的犯罪事实，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项和第六十七条第三款之规定，追究两名被告人的刑事责任。被告人罗锋对起诉指控的事实没有异议。辩护人对指控被告人罗锋构成非法经营罪不持异议，但认为车上的卷烟尚未流入市场，对市场经济秩序的干扰微乎其微，应当认定为未遂。被告人罗锋系初犯，认罪态度较好，建议对罗锋减轻处罚并适用缓刑。被告人伍某某对起诉指控的事实没有异议。辩护人认为，被告人伍某某到案后能如实供述犯罪事实，且现场交易部分应属于未遂，建议对伍某某从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：被告人罗锋、伍某某均无烟草专卖许可证。2016年1月6日中午11时许，被告人罗锋在本市闵行区天山西路4178弄内的停车场，将200条“玉溪(软)”卷烟以每条198元的价格卖给被告人伍某某时，被公安人员当场抓获。公安人员另从被告人罗锋驾驶的汽车内查获“利群(软红长嘴)”、“芙蓉王(硬)”等各类卷烟共计1，485条(经估价，共计价值293，480元)。上述查获的卷烟经鉴定，均系真品卷烟。当日，公安人员又至两名被告人暂住处搜查，分别查获被告人罗锋、伍某某记录交易信息的账本各一册。经查，2015年10月至11月间，被告人罗锋对外非法经营烟草业务，违法所得共计1.2万余元；2015年9月至12月间，被告人伍某某对外非法经营烟草业务，违法所得共计3.5万余元。两名被告人到案后均如实供述了自己非法经营烟草制品的犯罪事实。在审理过程中，被告人伍某某退出违法所得人民币1.5万元。以上事实，有证人姜某某、王某某的证言笔录及辨认笔录，书证卷烟交易记录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、搜查笔录、先行登记保存通知书、鉴别检验报告、涉案卷烟价值估价意见书、案件移送函、受案登记表、罚没款收据及公安机关工作情况等证据证实，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人罗锋、伍某某未经国家有关主管部门批准非法经营烟草业务，其中罗锋情节特别严重，伍某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。所谓经营行为，包括生产、订购、运输、储存及销售等一系列环节，只要行为人违反烟草专卖的国家规定，实施了上述任一环节的行为，就侵害了国家对烟草制品实施专卖许可的市场管理秩序，构成非法经营的既遂。本案中，被告人罗锋按事先约定的数量、价格，携带卷烟至交易现场与被告人伍某某交易，其行为已构成犯罪既遂；涉案卷烟因被公安人员及时查获，未进一步流入市场，扰乱市场经济秩序，可在量刑时酌情予以考虑。被告人伍某某的现场交易数额尚未达到“情节严重”的入罪标准，故不存在犯罪既未遂的认定问题。对两名辩护人提出现场交易一节事实，被告人罗锋、伍某某系犯罪未遂的相关辩护意见，本院均不予采纳。被告人罗锋、伍某某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人伍某某退出部分违法所得，亦可酌情从轻处罚。被告人罗锋无任何法定减轻情节，对其辩护人要求对罗锋减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人伍某某的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，可以对其适用缓刑，采纳其辩护人的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2021年1月5日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、被告人伍某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)三、责令退赔违法所得，连同已退赔的违法所得及查获的卷烟、账本等一并予以没收。伍某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审判人员
审判长龚雯
代理审判员钱晔
人民陪审员马幼炯
裁判日期
二〇一六年八月二十五日
书记员
书记员顾正仰
