审理法院：北海市中级人民法院
案 号：（2016）桂05刑终171号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-06-06
审理经过
广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人朱某1、刘某2、张某3、张某4、杨某5犯非法经营罪一案，于2016年10月28日作出（2015）银刑初字第177号刑事判决。原审被告人朱某1、刘某2、张某3、张某4、杨某5均不服，提出上诉。本院于2016年11月29日立案，依法组成合议庭于2017年5月9日公开开庭审理了本案，北海市人民检察院指派代理检察员潘惠云出庭履行职务，上诉人朱某1、刘某2、张某3、张某4、杨某5及辩护人莫积奎、欧小燕、陈远胜等到庭参加诉讼。在本院审理期间，上诉人朱某1的辩护人莫积奎、欧小燕申请对涉案卷烟进行价格鉴定，本院予以同意并决定延期审理；北海市人民检察院向本院申请延期审理，本院予以同意。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：上诉人朱某1、刘某2、张某3、张某4、李某（另案处理）等人为牟取非法利益，违反国家烟草专卖的规定，向越南人武某、阮某（二人在侦查阶段均取保候审）购进假冒伪劣的中国品牌卷烟及走私入境的越南国品牌卷烟，由武某、阮某联系在桂Ｐ×××××号客运班车做乘务员的被告人杨某5安排随车托运，将上述品种卷烟从广西东兴市运到北海市，朱某1、张某3、李某等人各自到车站与杨某5点收卷烟及结算运费，将卷烟运走后分别在北海市未经许可而经营销售。
2014年至2015年7月间，被告人朱某1、刘某2共销售上述卷烟54788条，销售金额达人民币1470245.8元，未销售存放在代收点内的价值人民币602971.97元的卷烟3776.4条被收缴。
2015年8月1日之前，被告人张某3、张某4二人共销售上述卷烟2357条，未销售存放在住处的价值人民币148683.38元的卷烟926.2条被收缴。
2015年7月起被告人张某3与李某合伙经营销售上述品种卷烟中的越南走私卷烟。
2015年8月1日，被告人杨某5经武某、阮某联系后，从广西东兴市把16件卷烟放上桂Ｐ×××××号班车运到北海市南珠汽车站。被告人朱某1取走其所购买的卷烟后，杨某5与李某在交接卷烟时被当场抓获，正在点收的价值人民币61331.61元的卷烟599条被当场收缴。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的朱某1、刘某2用于记录销售香烟数量情况的笔记本、销售记录单，朱某1、刘某2、张某3、张某4的销售单据明细，张某3、张某4用于记录销售香烟数量情况的记账单据和寄送香烟的快递单据，受案登记表，抓获经过证明，户籍证明，北海市烟草专卖局出具的证明，查扣涉案香烟、手机、银行卡等物的提取笔录、扣押清单，涉案人员银行账户的交易明细账单、支付宝交易明细账单，武某、阮某取保候审材料，发还物品清单，证人赵某、刘某、王某的证言，同案人武某、阮某、李某的供述，被告人朱某1、刘某2、张某3、张某4、杨某5的供述，北海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格计算表、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站作出的卷烟鉴别检验报告和鉴定意见通知书，现场照片，辨认笔录等证据予以证实，原判予以确认。
一审法院认为
原判认为，被告人朱某1、刘某2、张某3、杨某5、张某4违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其中：朱某1、刘某2情节特别严重，张某3、杨某5、张某4情节严重，五被告人的行为均构成非法经营罪。对于五被告人及其辩护人提出公诉机关指控的非法经营数额与事实不符，被告人被查获的尚未销售库存香烟的行为属犯罪未遂以及五被告人是从犯的意见，原判认为北海市烟草专卖局属于国家法定烟草价格鉴定机构，其作出的价格鉴定结论符合法律规定，应作为认定被查获的这部分香烟价格的依据，另查获的被告人朱某1、刘某2、张某3、张某4笔记本、销售记录单，已证实其销售香烟的数量和金额；被告人朱某1、刘某2、张某3、张某4未经烟草专卖行政管理部门许可，实施购销烟草专卖品的行为，已扰乱市场秩序，系犯罪既遂；在非法经营犯罪活动中，销售、运输系主要环节，五被告人是上述行为的共同实施者，均应认定为主犯。五被告人归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人张某4、杨某5的家属已分别代其缴纳罚金人民币3万元、1万元，悔罪态度好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第一款之规定，判决：一、被告人朱某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；三、被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人张某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人杨某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人朱某1、刘某2、张某3、杨某5、张某4被查扣的走私、伪劣香烟一批，依法由扣押机关北海市烟草专卖局负责处理；七、未随案移送作案工具：白色GIONEE手机一台、黑色HUWEIP6-C00手机一台、直版ECETD手机一台、黑色HONORCHE2-TL00手机一台、白色IPHONE5手机一台、黑色红米手机二台、中国农业银行卡一张（62×××12）、广西北部湾银行卡二张（62×××49、62×××86）,依法由扣押机关北海市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查大队负责处理。
上诉人朱某1称：1.原判认定其与刘某2非法经营的数额不准确，认定情节特别严重的证据不足，主要理由是：（1）其被查扣的笔记本、记账单据记录的销售对象、品种、数量、单价等内容不明确，且部分内容是其计划销售或客户咨询价格的，公安机关未予以核查，所提供的“刘某2销售单据明细”和“朱某1各销售对象统计表”是公安机关自己根据其笔记本、记账单据记录的不实内容进行统计的，且未经其与刘某2核对就让其二人签名，上述书证不能作为定案的依据；（2）被查获的大部分香烟是国外品牌卷烟，但公安机关、公诉机关未依法予以查清，北海市烟草专卖局将上述卷烟按无品牌香烟处理，按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算销售金额错误，所作出的涉案卷烟价格计算表不应作为定案的依据，此外，在二审期间北海市价格认证中心作出的估价过高，也不应作为定案的依据；（3）其已销售和尚未销售的香烟金额加在一起不到50万元，应认定其非法经营情节严重。2.对于朱某1未售出的3776.4条卷烟的非法经营行为应认定为犯罪未遂。3.与本案的主犯阮某、武某相比较，其作用明显小。4.其归案后如实供述自己的罪行，并在二审期间主动缴纳罚金人民币6万元，认罪悔罪表现较好。5.香烟的进货和销售都是其负责的，其妻刘某2只是帮忙记账和汇款给卖方，起辅助作用，是从犯，一审法院同时判决其夫妇有期徒刑八年和七年的重刑，没有充分考虑其妻刘某2参与案件的实际情况以及尚有年幼的儿子需要抚养的家庭情况，对其二人量刑过重。综上，请求本院对其与妻子改判更轻的刑罚。
二审答辩情况
上诉人朱某1的辩护人莫积奎、欧小燕对原判认定朱某1构成非法经营罪且属情节特别严重无异议，也认可原判认定朱某1认罪态度好，依法可从轻处罚的意见，但辩称：1.原判认定朱某1非法经营数额的证据不足。本案非法经数额涉及两部分内容，一是对于查扣的3776.4条香烟，北海市烟草专卖局不具有鉴定资格，原判根据该局作出的涉案卷烟价格计算表认定朱某1被查扣香烟的价值错误，而二审期间补充的北海市价格认证中心作出的估价意见预设市场零售价，违反了涉烟案件物品价格鉴定应遵循的合法、公正、科学原则，不应作为认定事实的依据；二是对于已销售的香烟，朱某1、刘某2的笔记本、销售单据记录的物品、数量、买货人等内容不明确，且记录的内容存在重复或是草稿的情况，不能真实反映朱某1、刘某2的销售数额，原判将以上述笔记本、销售单据记录的内容为基础制作的销售单据明细作为证据认定二人销售香烟数额不准确。而且，在同一个案件中，对于已销售和被查扣的香烟价格认定采取两个不同的标准不合理。2.原判对朱某1判处有期徒刑八年违背罪刑相当的原则，量刑过重。综上，请求本院对朱某1改判处五至六年有期徒刑。
上诉人刘某2及其辩护人均称：1.刘某2是家庭主妇，在整个犯罪过程中帮助丈夫朱某1记过一些账和偶尔汇款，仅起辅助作用，并未实施销售、运输等行为，是从犯，原判将刘某2认定为主犯错误；2.原判仅凭以笔记本、记账单为基础制作的销售单据明细认定刘某2犯罪情节特别严重，属证据不足；3.刘某2是初犯，犯罪主观恶性小，归案后如实供述自己的罪行。综上，原判对刘某2量刑畸重，请求本院依法减轻处罚。
上诉人张某3称：1.其销售香烟的实际数额低于原判认定的数额，原判认定其与其父亲张某4共销售卷烟2357条及与李某销售卷烟价值总额为61331.61元的事实不清，证据不足；2.对于其未售出的926.2条卷烟的非法经营行为应认定为犯罪未遂；3.其贩卖香烟的时间仅有两个月，时间短，社会危害性较小，是初犯，归案后坦白认罪，且父母身体状况不好，孩子年仅4岁；4.香烟的进货与销售是由其负责的，其父亲只是应其要求帮过几次忙，填写快递单，作用较轻，原判把其父亲定为主犯错误。综上，原判对其与其父亲的量刑过重，请求本院对其二人改判更轻的刑罚。
上诉人张某4称：1.原判仅根据公安机关制作的未经其核对就让其签名的销售单据明细，认定其与张某3共销售卷烟2357条属事实不清，证据不足；2.被查扣的926.2条卷烟中大部分系伪劣香烟制品，实际价格每条仅有二十元、三十元，北海市价格认证中心对涉案香烟按照同类合格产品的价格进行评估，估价过高；3.对尚未销售926.2条卷烟的非法经营行为应认定为犯罪未遂；4.其仅是帮其儿子填过快递单，其他的没有参与，是从犯，原判认定其为主犯错误；5.其归案后一直配合司法机关工作，如实供述自己的全部犯罪事实，依法可从轻处罚；6.其无职业，身患心脏病、高血压等重大疾病，无经济来源，因偶然机会接触卷烟而非法销售，由于法律意识淡薄而入歧途。综上，请求本院改判其更轻的刑罚。
上诉人杨某5称：1.其行为仅符合非法经营罪的一般情节，原判认定其“情节严重”错误；2.其如实供述犯罪事实，社会危害性不大，且系初犯、偶犯。综上，原判对其量刑过重，请求本院改判更轻的刑罚。
北海市人民检察院针对五名上诉人及辩护人提出的意见进行核查，补充并在二审庭审时出示了广西壮族自治区烟草专卖局2015年卷烟牌号价格目录和文件、北海市价格认证中心对本案被查扣香烟作出的估价结论书以及公安机关告知鉴定意见的通知书，结合原判认定的证据，对于尚未出售的香烟经营数额，认为应采信北海市价格认证中心作出的估价结论书予以认定，对于已销售香烟的非法经营数额，认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予维持。原判对五名上诉人定罪准确，量刑基本适当，审判程序合法，提请本院驳回五名上诉人的上诉，维持原判。
本院查明
经二审审理查明：
上诉人朱某1、张某3为了牟利，在无烟草专卖许可证的情况下与越南籍的武某、阮某（二人均被取保候审）等人联系，购进大量的假冒伪劣和走私的中国品牌卷烟、越南等地生产的国外品牌卷烟，由武某、阮某联系在桂Ｐ×××××号客运班车做乘务员的上诉人杨某5等人安排随车托运，将上述卷烟从广西东兴市运到北海市，再由上诉人朱某1、张某3本人或其安排的人员与承运人杨某5等人交接卷烟并结算运费，然后各自在北海市将卷烟进行非法销售。
2014年至2015年7月期间，上诉人朱某1伙同上诉人刘某2在北海市非法经营上述卷烟54788条，销售金额达人民币1470245.8元。2015年8月1日18时许，公安机关在北海市海城区东海街快递点将朱某1、刘某2抓获，在其二人放置香烟的仓库内缴获卷烟3776.4条（价值人民币602491元）及记账本、送货单据等一批。
上诉人张某3伙同上诉人张某4在北海市非法销售卷烟2357条，公安人员于2015年8月1日在其二人的住处北海市春天海景某单元***号房将张某4抓获，当场缴获卷烟926.2条（价值人民币147446元）及记账单、快递单据等一批。此外，上诉人张某3还伙同李某（另案处理）非法销售上述卷烟。2015年8月1日下午，上诉人杨某5将武某、阮某在广西东兴市交给其的16件卷烟装上桂Ｐ×××××班车运抵北海市南珠汽车站，上诉人朱某1安排他人取走其所购买的5件卷烟，上诉人杨某5与李某交接卷烟时被公安人员查获，当场被缴获价值人民币61332的越南品牌卷烟599条。同月6日，上诉人张某3在广西博白县被公安机关抓获归案。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证、书证
1.公安机关出具的受案登记表、抓获经过证明、办案说明，证实2015年7月6日，公安机关接到北海市烟草专卖局移交的案件，获知张某3等人通过越南人在广西东兴市购进走私香烟后在北海市进行销售，决定立案侦查。公安机关组织警力进行侦查，于同年8月1日得知供货上家去银行取货款，决定对供货上家实施抓捕，同时对北海的下家进行收网。其中：在东兴市北仑大道北部湾银行门口抓获涉嫌销售走私香烟的越南人武某、阮某；在北海市海城区东海街快递代收点将涉嫌销售走私香烟的朱某1、刘某2抓获；在北海市春天海景某单元***号房将涉嫌销售走私香烟的张某4抓获；在北海市南珠汽车站将正在交接香烟的杨某5和李某抓获。张某3因作案后潜逃被公安机关网上追缉，同月6日15时许在广西博白县博白镇旺垌开发区一出租屋被抓获归案。
2.提取笔录、扣押和发还清单、照片、办案情况说明，证实公安人员抓获武某、阮某时，缴获北部湾银行卡2张（卡号分别为62×××18、62×××79）、三星CT-E1200Y型手机一台，缴获阮某的苹果手机一台；抓获朱某1、刘某2时，从朱某1身上缴获IPHONE5手机一台、红米手机二台、北部湾银行卡一张（卡号为62×××86）、银行票据一批，从刘某2身上缴获银行票据一批，并当场缴获香烟一批（中华、芙蓉王等品牌香烟45种，共计3776.4条）及送货单据一批；抓获张某4时从其身上缴获HONORCHE2-T200型手机一台，并在其住处搜出香烟一批（41种品牌香烟，共计926.2条）及记账单、快递单据一批；抓获李某时在李阳所乘的小型面包车上查获香烟一批（“红JO”等越南品牌香烟4种，共计599条）及从其身上缴获手机、建设银行卡等物；抓获杨某5时从其身上缴获GIONEE手机和HUWEIP6-C00型手机各一台，并将桂Ｐ×××××班车予以查扣；抓获张某3时从其身上缴获ECETD直板手机一台、中国农业银行卡和北部湾银行卡各一张（卡号分别为62×××12、62×××49）。上述手机、银行卡未随案移送，被查扣的桂Ｐ×××××客车已发还车主杨某某。
3.公安机关从朱某1、刘某2处查扣的记账本、账单、送货单等书证以及经公安机关对该部分书证记录的香烟销售情况进行整理形成的、并经朱某1和刘某2签字确认的销售单据明细表、朱某1各销售对象分布统计表，证实朱某1、刘某2在2014至2015年7月期间，非法经营卷烟的数量共计54788条，金额达人民币1470245.8元。
4.公安机关依法调取的阮某、武某名下的广西北部湾银行账户（卡号分别为62×××18、62×××79等）的交易账单，证实在2014年10月11日至2015年8月1日期间，有多笔现金分别从广西北部湾银行的北海市北海大道、湖南路营业网点的ATM机存入阮某、武某的上述账户内。
5.公安机关依法调取的刘某2名下的广西北部湾银行账户（卡号：62×××06，2015年1月9日开卡）的交易账单以及分别从朱某1、刘某2处查扣的银行ATM机存款回执单（分别经朱某1、刘某2、阮氏红签字确认），证实朱某1、刘某2在广西北部湾银行的北海市湖南路营业网点从刘某2的上述账户内多次取出现金，通过ATM机存入阮某、武某名下的上述账户内，支付购买香烟款。
6.公安机关从张某4、张某3父子的住处查扣的香烟销售记账单以及经公安机关对该记账单记录的香烟销售情况进行整理形成的、并经张某3、张某4签字确认的销售单据明细表，证实张某3、张某4在2015年8月1日前共同经营卷烟的数量达2357条。
7.公安机关依法调取的张某3的支付宝（账号：15×××10）交易记录明细账单，证实张某3于2015年2月6日至7月29日期间，通过其支付宝账号收取非法销售香烟得款。其中：向张某3购买香烟的赵某给张某3转入5965元，另张某3收到他人支付的香烟款4328元。
8.北海市烟草专卖局出具的证明，证实朱某1、张某3、李阳等人均未向该局申请办理烟草专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证。
9.广西壮族自治区烟草专卖局提供的2015年卷烟牌号价格目录和文件，证实2015年各种国产卷烟和进口卷烟的价格。
10.户籍证明证，证实五名上诉人案发时均已年满十八周岁。
11.医院检查报告和取保候审材料，证实武某、阮某因怀孕，经公安机关决定取保候审。
二、证人证言
1.刘某的证言，证实朱某1在北海市海城区东海街开了一家越南特产店，本来卖越南特产，后来改做越南香烟生意，其借他的铺面开了“快递代收点”。期间，其应朱某1的要求与朱某1一起多次或单独7次帮朱某1接收从广西东兴通过客车发过来的越南香烟，给客车的运费由朱某1支付，所接的货半箱、1箱至13箱不等。其最后一次接货是在2015年8月1日下午，驾驶朱某1的后三轮电动车到北海市南珠汽车站，从一辆东兴开来的客车上接收五箱越南走私香烟运到朱某1铺面后面的仓库存放，离开时被公安人员抓获。此外，朱某1有时通过其快递点快递香烟给客户或通过“EMS”发货，发货的方向东北居多。
2.赵某的证言，证实张某3和李某都是其朋友，其从2015年4月初开始做走私香烟生意，当时因客户少，其没有进货，只是通过微信从网上接单，然后叫张某3帮其发一条或两条货给客户。到同年5月中旬，其通过微信让张某3帮其发了十几条烟，之后从张某3处购进香烟自己销售。此外，其自同年6月份起开始向李某进货。其从张某3、李某处购进越南走私香烟的数量差不多，总数都是20件左右，这些香烟中有越南和中国的品牌。
3.王某的证言，证实2015年8月1日早上，两个越南女人和一个男人开一辆三轮车运了约20件香烟到东兴市汽车站，装到其驾驶的桂Ｐ×××××号客运班车上，当天16时50分该车进入北海市南珠汽车总站后卸香烟，约至17时20分公安人员来检查，将正在接货的客人和乘务员“杨大姐”（杨某5）等人传唤到公安机关调查。此前，这两个越南女人拉过几次香烟交给桂Ｐ×××××号客车运送北海，而在客车上负责联系装货的是乘务员“杨大姐”。
三、同案人的供述
1.武某（越南名：“VU×××”）供述，其约于2015年6月份开始跟阮某一起做走私香烟生意，在北海的销售对家有“阿廓”、“小胖”、“阿脚”。其与阮某通过桂Ｐ×××××号客运班车把香烟发往北海有5次，数量分别3件、5件、7件、8件、16件，最后一次16件的发货时间是2015年8月1日，其中有9件发给“阿廓”、5件发给“小胖”、2件发给“阿脚”，另有4件通过旅游车发给“小胖”。货款由朱某1通过银行汇给其和阮某。
2.阮氏红（越南名：“NGUYEN×××”）供述，其与武某共同贩卖越南烟给北海的“小胖”、“阿廓”等人，“小胖”、“阿廓”等人要货时一般打电话与武某联系，至于货款一般是货到后再通过银行汇款到其名下的卡号为62×××18的账户上或武某的账户上，货源紧缺时先汇款后发货。2015年8月1日，“小胖”购买香烟9件，“阿廓”购买香烟11件，其与武某通过桂Ｐ×××××班车向他们发货16件，另4件通过其他旅游大巴托运。此外，在2015年7月至8月期间，其与武某通过班车向“小胖”、“阿廓”等人发货约4次，分别是3件、5件、7件、8件，托运的费用均由客户接货后支付。
3.李某供述：其与张某3均没有香烟经营许可证。2015年6月份的一天，其根据张某3的安排驾车帮张某3接送从东兴至北海的班车运来的货物，此后其陆续帮张某3接收过多次货，在第三或第四次时张某3跟其讲明运的是越南香烟，并开始给予其每件20-60元不等的报酬。其共帮张某3接过8至10次货，每次少则1-2件，多则12-13件。张某3让其送给客户的香烟共约20件，每件约50条，客户有两个，其中一个是赵某。至于在北海的其他客户，由张某3自己送货。同年8月1日下午，其根据张某3的安排驾驶一辆租来的微型面包车到北海市南珠汽车站，从一辆东兴车牌的班车上接收12件越南香烟时被公安人员查获，经清点该批香烟共计599条。
四、上诉人的供述
1.朱某1供述：2015年4月底、5月初，其到东兴市找越南烟、假烟的进货渠道，认识一个叫“阿妹”的越南女人，向她询问各种越南烟的价钱后决定从她那里进货。由“阿妹”那边帮请桂Ｐ×××××或其他客运班车将香烟托运到北海，其接货后按每件55至60元支付运费。期间共购进多少越南香烟，其记不清了，所购进的香烟有“猫头鹰”等越南品牌香烟和“中华”、“玉溪”等中国品牌香烟，其将这些香烟销售给东盟自贸城、山东或东北的朋友等。其妻刘某2有时帮其记账、写订货的单据和汇款到越南人那边进货。烟到北海后其有时自己去接货，有时叫刘某去接货。2015年8月1日被公安人员查获的当天，其给越南“阿妹”、“阿红”汇款3万元，她们给其发来香烟5件，每件50条。
2.刘某2供述：其与丈夫朱某1于2014年在北海市海城区东海街开了一家越南特产店，后又加开“快递代收点”，到2015年春节后，其丈夫开始从防城东兴联系购买越南香烟回来卖给北海东盟自贸城，其原来并不参与，是最近才参与的，其帮助丈夫记过账，汇过一些款给卖烟人。其在北海市北部湾银行开有一个账户，其丈夫与其通过该账户取款付给卖烟人。2015年8月1日下午5时许，其丈夫朱某1安排朋友刘某去车站取东兴发来的5件越南香烟，回到其家放香烟的仓库不久就被公安人员查获，当场被缴获许多香烟、记账单据等物。
3.张某3供述：2014年3月份左右，其父亲张某4闲着无聊，打听到东兴到北海的班车经常有人运送越南香烟，遂通过导游从东兴带了点越南香烟摆在路边卖。2015年春节期间，其与父亲在所住的小区里认识一个姓陆的女孩，得知她那里有走私香烟、假烟卖，其父亲便找这女孩拿些烟到外面零售，直至5月份这女孩离开北海，由其付款从她手上一次性购买了300多条越南香烟和100多条国产烟回来进行销售。后来，北海需要越南香烟的客户越来越多，其于2015年6月中旬独自到东兴市场考察，在东兴口岸认识一个卖散装越南香烟的叫“阿妹”的越南女子，其跟她买了几条越南香烟并最后留下她的联系方式。回到北海后，其电话联系“阿妹”购进香烟事宜，商定由“阿妹”将香烟通过桂Ｐ×××××班车或一些旅游班车托运至北海，货到后其通过北部湾银行卡（卡号：62×××49）打款到“阿妹”的银行卡，运费由其支付。其共从“阿妹”处购进香烟约15次，每次最少要1件，有时5至6件，有时10件左右。其销售香烟的客户有北海市的赵某等人和网上的客户。自2015年7月初开始，其安排朋友李某帮其接收香烟并给北海的客户送货，偶尔叫李某帮汇款给“阿妹”。其销售香烟期间，其父亲帮其记些账和填些快递单据等。
3.被告人张某4供述：其与张某3均没有香烟经营许可证。2014年3月份左右，其得知东兴至北海的旅游大巴上有越南走私烟、假烟卖，其就让旅游车上的导游给带点烟回来在街边零售，这样的情况持续到2015年春节，其在其所住的小区看到一个姓陆的山东女孩搬走私烟，与该女孩认识后其就在她那里拿走私烟、假烟来卖，直到2015年5月底她搬走，向她一次性购进300多条越南烟和100多条国产烟，当时是其儿子张某3付的款，之后一直在卖这些烟，其不再联系进货。后来，都是张某3去联系购进越南香烟放在家中销售，张某3自己销售一些，给一些给其销售，直至同年8月1日被公安人员查获。公安人员在其家中搜出的香烟记账单是张某3所写，快递单多数是运送香烟留下的，其帮张某3填写过快递单，将香烟打包邮寄。
4.杨某5供述：桂Ｐ×××××班车的车主系其姐，其于2015年4月接替她的工作，做乘务员。班车是从东兴开往北海的，越南人“阿红”约在案发前一个月到车站找其，叫其帮带些香烟到北海，后经双方商定每件货（50条）收取运费50元，货运到目的地后由接货人支付。其共帮“阿红”运送香烟5次，数量分别是3件、5件、7件、8件、16件，最后运的16件香烟是“阿红”等两名越南女人于2015年8月1日12时许送到东兴车站交给其放在桂Ｐ×××××班车上，当天下午该车抵达北海南珠车站后接货人前来提货时被公安人员查获。
五、鉴定意见
1.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站作出的卷烟鉴别检验报告，证实经检验，朱某1、刘某2被查扣的卷烟中部分系假冒注册商标且伪劣卷烟，部分系伪劣卷烟，部分系真品卷烟；张某3、张某4被查扣的卷烟中部分系假冒注册商标且伪劣卷烟，部分系伪劣卷烟，部分系真品卷烟；张某3、李某被查扣的卷烟全部系伪劣卷烟。
2.北海市价格认证中心作出的北价认字（2017）085、086、088号估价结论书，证实朱某1、刘某2被查扣的卷烟价值人民币602491元；张某3、张某4被查扣的卷烟价值人民币147446元；张某3、李某被查扣的卷烟价值人民币61332元。
3.鉴定意见通知书，证实公安机关已将上述鉴定意见分别告知各上诉人。
六、现场指认、辨认等笔录、照片
1.指认现场的照片，证实本案香烟被公安机关查获的现场情况。其中：朱某1、刘某2对其二人存放卷烟的仓库以及仓库内的卷烟、记账本进行指认；张某4对其住处存放的卷烟、记账单、送货快递单进行指认；李某对运送香烟的汽车及其与杨某5交接的香烟进行指认。
2.辨认笔录及相关的照片，证实经分别辨认，武某、阮某一致指认朱某1、张某3分别是向其购买香烟的下家“小胖”、“阿廓”，杨某5是帮其运送走私香烟的桂Ｐ×××××的班车老板“大姐”；朱某1指认武某、阮某是向其销售越南走私卷烟的上家，杨某5是帮其托运越南走私卷烟到北海的桂Ｐ×××××班车老板；张某3指认张某4是偶尔帮其记账及邮寄香烟的同伙，李某是帮其运送香烟的同伙；张某4指认张某3向越南人购买越南香烟；李某指认杨某5是帮张某3托运越南走私烟的桂Ｐ×××××班车乘务员，张某3是安排其运送香烟的老板，张某4帮助张某3记账；赵某指认张某3是向其销售越南走私卷烟的上家；杨某5指认武某、阮某是委托其运输越南走私烟的发货人，朱某1、张某3、李某均到过车站接收越南走私烟。
上列证据的来源合法，各证据之间相互印证，客观、真实地反映本案的事实，本院予以确认。
在本院审理期间，上诉人朱某1、刘某2的亲属分别代其缴纳罚金人民币6万元和3万元（罚金本院已代收，待本判决发生法律效力后上缴国库）。
综合上诉人、辩护人和北海市人民检察院提出的意见，本院评判如下：
一、关于原判对朱某1、刘某2、张某3、张某4、杨某5非法经营的数额和情节的认定问题。对于非法经营数额的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；对于无法查清销售或者购买价格的，被查获的卷烟有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，无品牌的按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。在本案中，上诉人朱某1、刘某2、张某3、张某4非法购进大量的卷烟在北海市进行销售，至2015年8月1日公安机关抓获朱某1、刘某2、张某4、杨某5、李某时，当场查获朱某1、刘某2尚未出售的中国品牌卷烟和境外品牌卷烟共3776.4条，查获张某3与张某4尚未出售的中国品牌卷烟和境外品牌卷烟共926.2条；查获张某3安排李某接收桂Ｐ×××××班车运送的越南品牌卷烟599条。对于上述被查获卷烟的价值，上诉人朱某1的辩护人莫积奎、欧小燕在二审期间申请鉴定，具有鉴定资格的北海市价格认证中心接受司法机关的委托进行实物评估，所作出的鉴定意见已依法告知各上诉人，北海市人民检察院当庭出示该估价意见，提出应以此为据认定各上诉人被查获卷烟的价值。经查，该鉴定意见的鉴定程序合法，内容客观、真实，符合法律规定，本院采纳北海市人民检察院的意见，认定上诉人朱某1、刘某2尚未销售的卷烟价值人民币602491元，上诉人张某3尚未销售的卷烟价值人民币208778元，上诉人张某4尚未销售的卷烟价值人民币147446元，上诉人杨某5为了获取运费，明知武某、阮某、朱某1、张某3等人非法经营卷烟而为他们运送，应以非法经营罪的共犯论处，其非法经营额超过61332元。对于朱某1、刘某2此前非法经营卷烟，原判认定为54788条，销售金额达人民币1470245.8元，这有公安机关在朱某1、刘某2储存卷烟的仓库内缴获的记账本、记账单据等书证予以证实，朱某1、刘某2在侦查阶段对以上数据予以确认，证据确凿，本院予以认定。另原判认定张某3伙同张某4在此前已销售卷烟2357条，有公安机关从其二人住处缴获的香烟销售记账单证实，张某3、张某4在侦查阶段对以上数据也予以确认，证据确凿，本院予以认定。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，上诉人朱某1、刘某2非法经营数额在25万元以上，应认定为“情节特别严重”；上诉人张某3、张某4、杨某5非法经营数额在5万元以上，应认定为“情节严重”。原判对朱某1、刘某2、张某3、张某4、杨某5的上述情节认定准确，但将不具有鉴定资质的北海市烟草局出具的涉案卷烟价格计算表作为鉴定意见予以采信，认定各上诉人被查获香烟的价值错误，本院予以纠正。北海市人民检察院就各上诉人犯罪数额和情节认定提出的意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。对于上诉人朱某1、刘某2、张某3、张某4、杨某5及辩护人分别提出原判认定上诉人经营卷烟的数额不准确，情节属特别严重或严重有误的意见，与已查明的事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。
二、关于原判对各上诉人的量刑是否适当的问题。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，上诉人朱某1、刘某2非法经营情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；上诉人张某3、张某4、杨某5非法经营情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在共同犯罪中，上诉人朱某1、张某3负责联系购进卷烟并组织销售，均起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚；上诉人杨某5为了获取运费，积极为他人运送香烟，也起主要作用，是主犯，但其作用次于卷烟的经营者，在量刑时应区别对待。上诉人刘某2是上诉人朱某1的妻子，平时照顾家庭，现有的证据证实其帮助朱某1记过少量的账目和汇过一些货款给卖家，从事一些与香烟销售有关的辅助性工作；上诉人张某4是上诉人张某3的父亲，在其与张某3共同经营期间帮助张某3填写快递单据，协助张某3销售卷烟，由此可见，上诉人刘某2、张某4在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。原判认定朱某1、张某3、杨某5系主犯正确，但认定刘某2、张某4系主犯的证据不足，本院予以纠正。上诉人朱某1、刘某2、张某3、张某4、杨某5归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人朱某1、刘某2在二审审理期间积极通过其亲属分别代为缴纳罚金，上诉人张某4、杨某5在一审审理期间积极通过其亲属代为缴纳罚金，悔罪表现较好，可酌情从轻处罚。对于上诉人朱某1、刘某2、张某4及辩护人根据上述理由请求对其三人改判更轻刑罚的意见，本院予以采纳，依法对朱某1、张某4从轻处罚，对刘某2减轻处罚。至于上诉人朱某1、张某3、张某4提出对尚未出售卷烟的非法经营行为应认定犯罪未遂的意见，经查，朱某1、张某3和张某4等人以获取非法利益为目的，违反国家对烟草制品的专营、专卖规定，分别结伙购进大量的卷烟回北海市进行销售，扰乱了正常的市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，属于犯罪既遂，故本院对朱某1等人的该项上诉意见不予采纳。上诉人张某3、杨某5提出原判对其量刑过重的意见，经查，原判分别根据其二人犯罪的事实、性质、上述情节等具体情况，在法定刑的幅度内已作出适当的量刑，故本院对其二人的上诉意见不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人朱某1、刘某2、张某3、张某4、杨某5违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，分别结伙非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中朱某1、刘某2情节特别严重，张某3、张某4、杨某5情节严重，其行为触犯刑律，均构成非法经营罪。原判定罪准确，对张某3、杨某5的量刑适当，审判程序合法，对该部分应予以维持，但根据本案的具体情况，原判对朱某1、刘某2、张某4的量刑过重，本院予以改判。此外，上诉人张某3因本案于2015年8月6日被刑事拘留，原判认定其被刑事拘留和刑期起止的时间错误，本院予以纠正，即其刑期自2015年8月6日起至2019年2月5日止。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2015）银刑初字第177号刑事判决的第一项、第二项、第四项的定罪部分和第三项、第五项、第六项、第七项，即“被告人朱某1、刘某2、张某4犯非法经营罪；三、被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人杨某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人朱某1、刘某2、张某3、杨某5、张某4被查扣的走私、伪劣香烟一批，依法由扣押机关北海市烟草专卖局负责处理；七、未随案移送作案工具：白色GIONEE手机一台、黑色HUWEIP6-C00手机一台、直版ECETD手机一台、黑色HONORCHE2-TL00手机一台、白色IPHONE5手机一台、黑色红米手机二台、中国农业银行卡一张（62×××12）、广西北部湾银行卡二张（62×××49、62×××86）,依法由扣押机关北海市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查大队负责处理”。
二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2015）银刑初字第177号刑事判决的第一项、第二项、第四项的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）朱某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2022年2月2日止；罚金已缴纳人民币六万元，余款自本判决发生法律效力之日起二个月内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2019年8月2日止；罚金已缴纳人民币三万元，余款自本判决发生法律效力之日起二个月内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳）。
五、上诉人（原审被告人）张某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2017年11月15日止；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长庞福萍
审判员沈晓晓
审判员彭湘
裁判日期
二〇一七年六月六日
书记员
书记员李立远
