审理法院：北京市第一中级人民法院
案 号：（2013）一中刑初字第3776号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2015-06-29
审理经过
北京市人民检察院第一分院以京一分检刑诉[2013]46号起诉书指控被告单位北京某鹏房地产开发有限公司、被告人藏某1犯非法经营罪，于2013年8月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员张媛出庭支持公诉。被告单位北京某鹏房地产开发有限公司的诉讼代表人李成，被告人藏某1及其辩护人杨明、孙莹到庭参加诉讼。证人卜某、张某1、谢某1出庭作证。在本院审理期间，北京市人民检察院第一分院经过补充侦查于2015年3月10日以京一分检刑变诉［2015］1号变更起诉书向本院提起变更起诉，本合议庭依法继续公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员张媛出庭支持公诉。被告单位北京某鹏房地产开发有限公司的诉讼代表人王某1及其辩护人洪道德、邓璐，被告人藏某1及其辩护人杨明、孙莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
北京市人民检察院第一分院起诉书指控：
一审答辩情况
被告单位北京某鹏房地产开发有限公司（以下简称某鹏公司）及被告人藏某1，于2009年至2012年期间，以某鹏公司的名义，取得北京中荣工贸有限公司（以下简称中荣公司）位于北京市房山区琉璃河白庄村一宗土地的房地产开发建设权，后某鹏公司及藏某1明知该土地用途为工业用地，在未变更土地用途也未取得立项、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》及《商品房预售许可证》等审批手续的情况下，擅自在该土地上私自建设名为“荣景公寓”的居民住宅楼8栋，共建成房屋612套。其间，北京市规划委员会、北京市房山区住房和城乡建设委员会以及北京市房山区城市管理监察大队先后多次对其下发《违法建设停工通知书》、《责令停止建设通知书》、《行政处罚决定书》以及《限期拆除决定书》等。某鹏公司及藏某1故意隐瞒该项目未经政府行政主管部门审批系违法建设并已被多次处罚的事实，虚假宣传荣景公寓是“七十年大产权”项目公开向社会公众销售，共计售出房屋500余套，销售金额人民币1.9亿余元。
北京市人民检察院第一分院变更起诉书指控：
被告单位某鹏公司及被告人藏某1，于2009年至2012年期间，以某鹏公司的名义，取得中荣公司位于北京市房山区琉璃河白庄村一宗土地的房地产开发建设权，后某鹏公司及藏某1明知该土地用途为工业用地，在未变更土地用途也未取得立项、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》及《商品房预售许可证》等审批手续的情况下，擅自在该土地上私自建设名为“荣景公寓”的居民住宅楼8栋及附属楼1栋，其中包括房屋615套、地下室134套。其间，北京市规划委员会、北京市房山区住房和城乡建设委员会以及北京市房山区城市管理监察大队先后多次对其下发《违法建设停工通知书》、《责令停止建设通知书》、《行政处罚决定书》以及《限期拆除决定书》等。某鹏公司及藏某1故意隐瞒该项目未经政府行政主管部门审批系违法建设并已被多次处罚的事实，虚假宣传荣景公寓是“七十年大产权”项目公开向社会公众销售，共计售出房屋605套及地下室120套，销售金额人民币1.9亿余元。
北京市人民检察院第一分院向本院移送了书证、证人证言、鉴定意见及被告人供述和辩解等证据，认为被告单位某鹏公司及其直接负责的主管人员藏某1，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
在法庭审理中，被告单位某鹏公司的诉讼代表人李成、王某1对公诉机关指控其公司未取得相关许可即建设、销售荣景公寓房屋的事实不持异议，但辩解称：某鹏公司的售房行为仅违反行政法规，不触犯刑法，更不构成非法经营罪；荣景公寓在现实中已经得到政府认可。
被告单位某鹏公司的辩护人的主要辩护意见为：刑法第二百二十五条所规定的非法经营罪并不包括违规建设、销售房屋的行为，因此本案不构成非法经营罪。
被告人藏某1对公诉机关指控其在未取得相关许可的情况下建设、销售荣景公寓房屋的事实不持异议，但辩解称其行为不构成非法经营罪。
被告人藏某1的辩护人的主要辩护意见为：我国刑事法律关于非法经营罪的规定中，并未包含擅自改变土地用途、未取得建设、销售许可即建设及销售房屋的行为，本案仅违反地方性行政规章，不应以犯罪论处；现实中有众多无审批手续而违规建设、销售房屋的情况，均未被处罚，藏某1被追诉系信访原因；荣景公寓所用土地虽然仅具有国有土地使用证，但规划许可等手续都可以补办，且某鹏公司一直在补办；某鹏公司是一家有社会责任心的企业，藏某1是一位有爱心的企业家，且藏某1有揭发他人犯罪事实的行为。故请求法院对藏某1宣告无罪。
被告单位某鹏公司的诉讼代表人向法庭出示了北京恒源供暖服务有限公司出具的证明，用以证明荣景公寓物业管理规范，且房山区政府通过变更小区用电性质等手段，认可了荣景公寓的合法性；其还向法庭出示了北京市规划委员会房山分局出具的关于对琉璃河镇荣景公寓住宅小区依法补办规划手续的意见，用以证明某鹏公司已向该局申请补办规划手续。
被告人藏某1的辩护人向法庭出示了北京晚报、上海市城市更新实施办法及新闻报道、商品房买卖合同、荣某询问笔录、民事判决书、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、呈请撤销案件报告书、复议决定书、退房协议书、某鹏花园底商统计、批准逮捕决定书、变更附条件逮捕通知书、会议纪要、房屋买卖协议、刘某1的证言、民生维权热线的博客网页等，用以证明现实中还有其他违法建设、销售房屋的行为未受到刑事追诉，藏某1被追诉系信访压力造成；出示了中都国际拍卖公司成交确认书、办案说明、国有土地使用证、建设工程规划许可证附件、荣景公寓1、2号楼房产证、荣景公寓商业用房房产证、规划意见书、审定设计方案通知书、关于对北京某鹏房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗中反映问题的调查情况说明、鑫秀家园小区及金果林小区购房合同、荣景公寓购房合同、某鹏公司补办规划许可证的申请、王某1与肖某的电话录音、杨明与李博的电话录音、李春花、李春香、尤爱华、尤阳、孙秀玲、孙松海的询问笔录、限期拆除决定书、荣景公寓委托销售合同等，用以证明荣景公寓小区可以通过补办手续取得房屋产权证，且某鹏公司一直在积极补办产权手续；此外还出示了某鹏公司及藏某1进行公益捐赠的证书、某鹏公司为小区业主垫付临时用电差价的情况等证据。辩护人还向法庭申请证人荣某、刘某1、裴某、王某1、杨某、肖某（萧峰）、郭某、谢某2、谢某1、张某1等人出庭作证，并请求法庭向北京市规划委员会调查北京市内未办理相关许可证件即进行房屋建设以及补办产权手续的情况。
本院查明
经审理查明：2001年3月，被告人藏某1成立被告单位某鹏公司并担任法定代表人。2009年，藏某1以某鹏公司的名义，取得中荣公司位于北京市房山区琉璃河白庄村一宗土地的房地产开发建设权。2009年8月至2010年7月，某鹏公司及藏某1在未取得立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证等审批手续并且未变更土地用途的情况下，在该地块上私自开工建设名称为荣景公寓的居民住宅楼8栋及附属楼1栋，共建成房屋615套及地下室134套。项目在建期间，北京市规划委员会于2009年9月、2010年6月两次对其下发违法建设停工通知。2011年至2012年间，北京市房山区住房和城乡建设委员会以及北京市房山区城市管理监察大队也先后多次对其下发《行政处罚决定书》以及《限期拆除决定书》等。某鹏公司明知荣景公寓因系违法建设已被多次处罚的事实，在藏某1的授意下，于2009年至2012年间向社会公开销售，共计销售房屋605套及地下室120套，销售总金额人民币1.9亿余元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人藏某1的供述：其是某鹏公司的董事长，也是该公司的实际经营者。1999年其成立的中荣公司取得琉璃河镇白庄村一块土地，并于同年办理了土地证，使用年限为50年。2005年，其将中荣公司及该土地抵账给董某。2010年4月某鹏公司与中荣公司签订房地产委托开发合同，据此某鹏公司在该土地上新建住宅楼8栋及附属楼1栋，其中6号楼、7号楼的1-4单元及原来建成的1、2楼归中荣公司，其他楼归某鹏公司。大部分房屋已经由某鹏公司对外销售或用于抵债等，所售房屋均由某鹏公司出具发票。新建的这些楼只有土地证，没有发改委的立项审批许可、规划许可证、开工证及售楼许可证等手续。由于没有相关手续，荣景公寓曾被房山区住建委下发停工通知书并罚款人民币15万元。现在某鹏公司负责补办相关手续。
2、证人王某2的证言证明：其于2009年7月至2011年5月间任某鹏公司的销售经理，负责销售荣景公寓。销售流程是首先对外散发售楼小广告，后将客户约到某鹏公司售楼处签合同并交房款。
3、证人陈某的证言证明：某鹏公司于2009年前后开发了荣景公寓。其中6号楼及7号楼的1至4单元房屋抵账给中荣公司的董某，还有其他一些房屋也用于抵账。用于抵账的房屋也由某鹏公司出具销售发票、合同。
4、证人董某的证言证明：2003年至2005年，藏某1欠其债务，遂将中荣公司及该公司在琉璃河白庄村的一块约40多亩的工业用地抵账给其，但其一直没有开发该地。2010年，藏某1和其约定，由藏某1负责开发该地，所建楼房中的1万平米归其所有，用于抵偿先前所有债务。藏某1在该地上建设了荣景公寓。归其所有的房屋也对外出售，由某鹏公司出具购房手续及发票。
5、证人张某2的证言证明：2006年，因藏某1无法偿还董某的欠款，双方约定由董某再交纳人民币500万元，藏某1将中荣公司转让给董某。期间中荣公司一直未经营。2009年，藏某1与董某商量开发荣景公寓，用其中1万平米楼房偿还董某。房屋销售以及购房手续均由某鹏公司负责。
6、证人刘某2的证言证明：最初中荣公司的负责人是藏某1。藏某1因欠董某债务，将中荣公司股权转让给董某。后藏某1答应把荣景公寓6号楼及7号楼的4个单元约1万平米的房屋抵账给董某，并由某鹏公司负责对外销售、签合同。后董某又将中荣公司转给某鹏公司。
7、证人李某的证言证明：其是定州市建安建筑工程有限公司的项目经理。其公司参与过荣景公寓的建设。藏某1用荣景公寓内3套房屋折抵其施工建设款。其将其中两套房屋出售或折抵钱款了。房屋买卖合同是购房人与某鹏公司签订的。
8、证人王某3的证言证明：其是辽宁金帝第一建筑工程有限公司北京分公司的负责人。其公司参与过荣景公寓的建设。藏某1用荣景公寓内30多套房屋折抵其施工建设款。后其将房屋出卖。房屋买卖合同都是购房人与某鹏公司签订的。
9、证人张某1出庭作证证明：其于2011年11月购买了荣景公寓一处楼房。销售员告诉其该房屋的产权证还在办理过程中。
10、证人卜某、谢某1出庭作证证明：二人均购买了荣景公寓一处楼房，房屋的产权证至今未能办理下来。
11、中荣公司危房改建合作协议书及补充协议、房地产委托开发合同及补充协议、中荣公司股权转让合同证明：2009年3月，中荣公司与某鹏公司签订危房改建协议，后双方又于2010年签订委托开发合同以及补充协议，双方约定，中荣公司委托某鹏公司对房山区琉璃河白庄村土地进行房地产开发，由某鹏公司负责开发建设及新项目销售，6号楼及7号楼1-4单元、5单元401、6单元302、402、10单元602，共计118套住房归中荣公司，由中荣公司自行销售，某鹏公司负责提供买卖合同及销售收据或发票。
12、商品房内部认购合同、抵账协议、【2013】精师审字第087号审计报告、某鹏公司出具的证明、房屋销售明细表等证明：除1、2号楼外，荣景公寓项目还建成住宅楼8栋及附属楼1栋，包括房屋615套及地下室134套；对外销售或用于抵债的房屋605套及地下室120套，收入共计人民币1.9亿余元。
13、北京市房山区发展和改革委员会出具的证明证明：荣景公寓项目未立项。
14、北京市国土资源局房山分局出具的复函、证明以及北京市国有土地使用权出让合同等证明：中荣公司具有坐落于房山区琉璃河镇白庄村东一宗国有土地使用权，土地证号为“京房国用（1999）字第193号”，土地用途为工业用地，土地使用权面积为30433.1平方米，土地登记为七类地区，土地使用期限为50年。荣景公寓项目未办理用地手续。
15、北京市规划委员会房山分局出具的复函证明：荣景公寓未办理建设用地规划许可证手续，故该局先后于2009年9月14日、2010年6月22日依法对其下发了《责令停止建设通知书》，责令其停止建设、接受调查，并移交城管部门查处。该地块上所建住宅项目不符合《北京市房山区琉璃河镇总体规划（2011-2020年）》方案，属于无法采取改正措施消除对规划影响的情形。
16、北京市房山区城建档案信息中心出具的建设工程规划许可证附件、北京市规划委员会房山分局出具的复函证明：荣景公寓3号至10号住宅楼未取得建设工程规划许可证。
17、北京市房山区住房和城乡建设委员会出具的证明证明：荣景公寓未办理建筑工程施工许可证手续。
18、违法建设停工通知书、责令停止建设通知书证明：北京市规划委员会分别于2009年9月、2010年6月对中荣公司就位于房山区琉璃河镇白庄村东的荣景公寓项目发出责令停止建设通知。
19、北京市规划委员会房山分局关于卫星查违发现违法建设情况的函及房山区城管监察大队询问笔录、限期拆除决定书证明：2011年北京市规划委员会应用卫星监测违法建设系统发现位于房山区琉璃河镇白庄村东建设的白庄3号、4号住宅楼，未对其核发建设工程规划许可证及乡村建设规划许可证；某鹏公司总经理王某1称，某鹏公司未取得建设工程规划许可证；房山区城管监察大队于2011年8月向某鹏公司发出限期拆除决定书，并于同年8月17日送达王某1。
20、北京市规划委员会房山分局关于移送巡查中发现违法建设情况的函及房山区城管监察大队询问笔录、限期拆除决定书、公告证明：2012年5月，该局发现房山区琉璃河镇白庄建设荣景公寓5号至10号住宅楼，经核查，该局未对其核发相关规划许可证件；某鹏公司总经理王某1称，某鹏公司未取得建设工程规划许可证，也没有其他相关部门许可手续；房山区城管监察大队于2012年6月向某鹏公司发出限期拆除决定书，并于同年6月29日送达王某1，10月11日对此发出公告。
21、行政处罚决定书及现场检查笔录、询问笔录证明：2011年10月，房山区住房和城乡建设委员会对荣景公寓项目3、4、5、6号住宅楼未取得建筑工程施工许可证违法建设作出责令改正以及罚款处罚。现场检查时，某鹏公司王某1在场，王某1表示该项目在没有建筑工程施工许可证的情况下进行开工建设，于2010年7月30日竣工，现已投入使用。
22、接受刑事案件登记表、呈请立案报告书、呈请破案报告书、立案决定书等证明：本案的侦破情况。
23、某鹏公司工商注册资料证明：某鹏公司注册成立于2001年3月，注册资本1000万元，法定代表人臧长泉；2010年法定代表人姓名变更为“藏某1”；2011年10月，李永担任某鹏公司法定代表人。
24、户籍资料、河北省涿州市公安局双塔派出所出具证明、北京市公安局房山分局经侦大队出具工作说明证明：藏某1的自然人情况，及本案中“臧长泉”与“藏某1”为同一人。
25、逮捕证等法律手续证明：藏某1被采取强制措施的情况。
26、到案经过证明：藏某1的到案情况。
27、北京市公安局房山分局出具的工作说明证明：藏某1提供的杨某具有贪污行为的犯罪线索，经工作暂未有进展，目前正在进一步工作中。
28、北京市原宣武区人民法院刑事判决书、北京市原大兴县人民法院刑事判决书证明：1988年5月，藏某1因犯诈骗罪、行贿罪被判处有期徒刑四年；1995年4月，藏某1因犯非法买卖枪支、弹药罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
被告单位某鹏公司的诉讼代表人向法庭提交的北京市规划委员会房山分局关于对琉璃河镇荣景公寓住宅小区依法补办规划手续的复函，证明被告单位某鹏公司曾向北京市规划委员会房山分局申请补办荣景公寓产权手续，得到回复为该住宅项目与《北京市房山区琉璃河镇总体规划（2011-2020年）》方案不符，形成违法事实，属于无法采取改正措施消除对规划影响的情形。本院予以确认。
对于被告单位某鹏公司的诉讼代表人及其辩护人、被告人藏某1及其辩护人所提，我国刑事法律关于非法经营罪的规定中，并未包含擅自改变土地用途、未取得相关资质即建设及销售房屋的行为，本案仅违反行政法规，不应以犯罪论处的辩解及辩护意见，经查，我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，除了明文列举了构成非法经营罪的行为之外，还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故认为刑法及相关司法解释没有明文列举本案行为，本案即不构成非法经营罪的意见不能成立；我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，建设、销售商品房时，需具备居住用地性质的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质。本案中，某鹏公司虽然具有涉案地块的国有土地使用证，但在既未将该土地性质由工业用地变更为居住用地，亦未取得各项建设、施工、预售等许可资质的情况下，擅自在该土地上违法建设并向社会公开销售荣景公寓小区，其行为已经违反了前述法律规定，且非法经营额高达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序，属于违反国家规定，实施非法经营的行为，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件。藏某1作为某鹏公司的实际负责人，属于某鹏公司直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪。故对前述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
对于被告单位某鹏公司的诉讼代表人所提房山区政府已通过变更用电性质等方式认可了荣景公寓合法性的辩解，以及被告人藏某1的辩护人所提现实中存在大量违规建设、销售居住房屋而未被处罚的现象，藏某1被追诉系信访压力造成，且荣景公寓可以补办产权手续，故不构成犯罪的辩护意见，经查，小区用电性质、是否具有其他违法建设、销售房屋的社会现象以及信访情况等均与某鹏公司及藏某1违法建设、销售房屋的行为没有关联性，亦不能据此否定某鹏公司及藏某1违反相关法律规定的事实；且公诉机关出具的北京市规划委员会房山分局关于核实琉璃河镇荣景公寓住宅小区是否符合规划情况的复函，以及某鹏公司提交的北京市规划委员会房山分局关于对琉璃河镇荣景公寓住宅小区依法补办规划手续的复函等证据，亦明确否定了荣景公寓通过补办手续取得房屋产权的可能性。故对上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。对被告人的辩护人以及被告单位的诉讼代表人向法庭提供的北京晚报等用以证明上述辩解及辩护意见的相关证据，本院均不予采信。对被告人藏某1的辩护人请求荣某等证人出庭以及调取北京市内违规建设、销售房屋情况的申请等，本院亦不予准许。
对于被告人藏某1的辩护人所提某鹏公司是一家有社会责任心的企业、藏某1是一位有爱心的企业家的辩护意见，与本案犯罪事实无关，本院不予采纳。被告人藏某1的辩护人据此向法庭提供的公益捐赠证书等证据，本院亦不予采信。
对于被告人藏某1的辩护人所提藏某1有揭发检举行为的辩护意见，经查，被告人藏某1的辩护人当庭提出，藏某1在预审期间，向其反映了38起违法建设小产权房屋的线索，但辩护人拒绝提供相关会见笔录，亦无其他证据证明该线索系由藏某1亲自检举揭发；藏某1提供的杨某具有贪污行为的犯罪线索，在本院审理期间，尚未查实。故对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，被告单位北京某鹏房地产开发有限公司及其直接负责的主管人员被告人藏某1，违反我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，在未变更土地性质，且未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法建设、销售房屋，非法经营额达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应惩处。北京市人民检察院第一分院指控被告单位北京某鹏房地产开发有限公司、被告人藏某1犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告单位北京某鹏房地产开发有限公司、被告人藏某1犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告单位北京某鹏房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二千万元。
（罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。）
二、被告人藏某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月11日起至2017年6月10日止。罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。）
三、继续追缴被告单位北京某鹏房地产开发有限公司的违法所得，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判人员
审判长关芳
代理审判员鲍艳
代理审判员王鹏
裁判日期
二〇一五年六月二十九日
书记员
书记员王铮
