海南省三亚市人民法院审理三亚市人民检察院指控原审被告人卓某1犯非法经营罪一案，于2019年7月9日作出（2019）琼02刑初45号刑事判决。原审被告人卓某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海南省人民检察院指派检察员唐涛、检察员助理杨向勇出庭履行职务。上诉人卓某1及其辩护人徐兴杏、王晓宁到庭参加诉讼。审理期间，海南省人民检察院因补充侦查申请延期审理二次。现已审理终结。
原判认定，2017年3月至6月期间，卓某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从深圳通过物流配送假冒注册商标且伪劣卷烟到三亚给沈燠敬销售，按卓某1要求，沈燠敬将销售款通过无卡存款方式转入其父沈友条账号×××农业银行卡账户（以下简称尾号1790的银行卡），卓某1的堂弟卓少高分次从该账户内取走销售款。2017年7月1日，三亚市烟草专卖局在三亚港务局新永利货运站、三亚市荔枝沟南新农场二队仓库及三亚市南新农场×××机动车上查获沈燠敬涉案三批次卷烟共计3022条，相对应品牌卷烟的价格分别157,500元、215,280元和23,500元，合计金额396,280元。经海南省××站卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年4月至2017年5月期间，卓某1多次从深圳通过物流配送假冒注册商标且伪劣卷烟到三亚给黄达鑫销售，按卓某1要求，黄达鑫将销售款共计人民币11,800元通过无卡存款方式转入卓某1父亲卓某账号×××的中国农业银行卡账户（以下简称尾号1170的银行卡）。
原判认为，卓某1非法销售烟草专卖品，经营数额达408,080元，应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”，应依照非法经营罪的法定刑幅度定罪处罚。卓某1拒绝承认犯罪、拒绝如实供述自己罪行，且具有犯罪前科，不具备可从轻处罚的法定事由。同时，亦应比照其同案犯沈燠敬非法经营数额及量刑状况进行综合考量。对公诉机关提出的量刑建议，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第二百二十五条第一项，《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项规定，判决：卓某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2024年3月5日止；罚金限于判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
卓某1上诉及辩护人认为，一、原审判决认定卓某1构成非法经营罪的直接证据未查证属实。沈燠敬供述结识卓某1的地点不一致，有说是酒吧，有说是喝酒时，又有说是KTV唱歌时。沈燠敬供述卓某1的身高不一致，在卓某1被抓之前，沈燠敬供述卓某1身高1.7米，在卓某1被抓之后却又供述卓某1身高1.6米，皮肤有点黑。沈燠敬供述的银行卡开立时间前后不一致。其供述前后矛盾。二、本案间接证据难以形成锁链,属于证明犯罪构成要件的证据不足。本案证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾,或矛盾未能得到合理解释或排除。除了前述沈燠敬的证言矛盾问题外，黄达鑫未见过卓某1，却指认卓某1销售假香烟存在矛盾；蔡某未见过卓某1，却指认153XXXXXXXX（以下简称尾号1793的手机号）为卓某1持有存在矛盾。本案间接证据未能形成锁链,属于证明犯罪构成要件的证据不足。三、本案存在公安机关诱供的嫌疑。四、依据本案所有证据无法得出唯一的排他性或确定性的结论即卓某1为假香烟销售人。尾号1793的手机号登记人是贵州人雷娅，单凭通话时的声音不足以确定就是卓某1在使用该手机，使用尾号1793的手机号的人无法确定，向沈燠敬、黄达鑫邮寄假香烟的人无法确定，卓某1是否与沈友条一起开立并使用尾号1970的银行卡无法确定，该银行卡中的款项卓某1是否使用无法确定，卓少高取款与沈燠敬、沈友条、卓某1是否有关系无法确定。依据本案全部证据无法得出唯一的排他性结论即卓某1为假香烟销售人。五、关于犯罪数额的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，非法经营数额首先按照查清的销售或者购买价格计算，无法查清销售或者购买价格的，才按照相同品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。涉案卷烟为伪劣产品，价格便宜，沈燠敬和陈伯坚供述中有购进烟款的价格且能互相映证。本案查扣的3022条伪劣卷烟，除35条南京烟和46条玉溪烟未查清购进价外，按沈燠敬提供的与上家的购进价计算，本案非法经营数额为124，866元，这也与替沈燠敬付烟款的林某在笔录上说共转给上家烟款16万元相接近。可以作为定案依据，而不应当以最终上市销售价格来认定犯罪数额。综上所述,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项规定,证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案虽有直接证据,但直接证据未能查证属实,间接证据又没有形成完整的证据锁链,确系前述规定中的“证据不足”，法院依法应作出指控卓某1犯罪不能成立的无罪判决。原审判决对卓某1定罪处罚错误。为维护卓某1的合法权益，特提起上诉，请求撤销原审判决，改判卓某1无罪。
二审公诉人出庭意见为：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。卓某1及其辩护人称卓某1不认识沈燠敬、黄达鑫且尾号1793的手机号不是卓某1在使用，及本案直接证据未查证属实，间接证据难以形成证据链，公安机关存在诱供嫌疑的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。该等事实有经原审庭审当庭出示并经质证的《常住人口查询结果》《证明》《户籍证明》《在逃人员登记/撤销表》、卓少杰与卓少高《户籍证明》《归案情况说明》，三亚市烟草专卖局《证明》，尾号1793手机号的通话记录，中国农业银行客户资料登记/变更表、业务凭证、开户签约业务回单、业务凭证，沈友条居民身份证、联网核查凭证，沈友条中国农业银行账户个人业务凭证14张，尾号1970银行卡的交易明细清单、尾号1970银行卡的自动提款机客户通知单3张，网点信息明细，尾号1170银行卡交易明细、账户信息，证人蔡某、林某、王某、卓某、黄某等人的证言，同案犯沈燠敬、黄达鑫的供述，三亚市烟草专卖局于2017年7月1日制作的三份《涉案烟草专卖品核价表》，海南省烟草质量监督检验站于2017年7月3日制作的三份《检验报告》，黄达鑫、蔡某、沈燠敬的辨认笔录等予以证明。
本院另查明，原判查明的事实“2017年4月至2017年5月期间，……按卓某1要求，黄达鑫将销售款共计人民币11,800元通过无卡存款方式转入卓某1父亲卓某账号×××农业银行卡账户”，在罗列证据部分和“本院认为”部分将上述银行卡号误写为“260200460027411”。
针对上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见及公诉人的出庭意见，结合本案的事实、证据，依据法律的规定，本院综合评析如下：
一、关于卓某1的上诉理由。卓某1称其不认识黄达鑫、沈燠敬、蔡某，但这三人均能将其辨认出来，且卓某1不确定三人相互之间是否认识，不能确定是三人串通诬陷其，本院对卓某1这一说法，不予采信；卓某1称其未使用尾号1793的手机号，但黄达鑫与沈燠敬的供述以及蔡某和王某的证言均证明系卓某1在使用该手机号；二审庭审时，卓某1称尾号1170的银行卡是从其父亲房间里找到的，没有其他人控制和掌握该卡，即他人并不知晓存在该卡及卡号，结合黄达鑫供述的“是卓某1提供该卡号给黄达鑫存购烟款”，可以证明该卡是卓某1交给黄达鑫存烟款的。综上，结合原审查明的其他事实，卓某1关于其不构成犯罪的上诉理由不能成立。
二、关于辩护人的辩护意见。（一）关于证据问题。沈燠敬的口供是直接证据并得到了其辨认笔录，其手机号与尾号1793的手机号的通话记录及林某的证言，黄达鑫、蔡某、王某三人与尾号1793的手机号的通话记录与证言的证明，能证实卓某1是为沈燠敬提供假烟的上家，沈燠敬供出上家不会得到从轻或减轻处罚，且不涉及转嫁罪责、避重就轻的问题。沈燠敬结识卓某1的地点在哪里及卓某1的身高1.7米还是1.6米等不影响其二人认识的这一基本事实；沈燠敬供述的尾号1970的银行卡开立时间前后不一致，不影响通过该卡存取烟款的犯罪事实；黄达鑫的供述结合其能辨认出卓某1的事实，及沈燠敬、王某用其手机与尾号1793的手机号的通话记录，能证明黄达鑫的证言属实，且黄达鑫供述共向卓某1支付三笔烟款有银行流水佐证；卓某1多次发货给沈燠敬和黄达鑫，有物流公司的王某的证言结合讯问沈燠敬的警官所陈述的事实予以证明。综上，辩护人关于证据的主张不能成立。（二）关于公安机关的诱供嫌疑，公安机关是根据沈燠敬的供述才得知卓某1是沈燠敬的上家，且沈燠敬、黄达鑫供述及蔡某、王某等人的证言有尾号1793的手机号的通话记录予以佐证，辩护人主张公安机关诱供没有证据证明，不能成立。（三）关于犯罪数额的问题。因卓某1拒不认罪，其作为上家与其直接下家沈燠敬并未就贩卖涉案被查扣的假烟数额达成一致，且沈燠敬不是卓某1唯一的下家。沈燠敬与陈伯坚的供述不能直接认定为卓某1的犯罪数额。综上，对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
综上,原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人卓某1量刑适当。卓某1的上诉理由及辩护人的辩护理由均不成立，本院不予采纳。公诉人的出庭意见予以采纳。但原判遗漏对随案移送物品的处理，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持三亚市中级人民法院（2019）琼02刑初45号刑事判决，即“卓某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2024年3月5日止；罚金限于本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳）”。
二、随案移送的IPOHNE7手机一部用以折抵上诉人卓某1的罚金。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁永杰
审 判 员 高俊华
审 判 员 秦 晴
二○一九年十二月三十一日
法官助理 肖 沁
书 记 员 吴雅莉
