河南省驻马店市中级人民法院审理驻马店市人民检察院指控原审被告人段某1、李某2、姚某3、肖某4、李某5、肖某6犯诈骗罪、周某7犯非国家工作人员受贿罪、潘某8犯对非国家工作人员行贿罪、温某9犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法经营罪一案，于2018年7月22日作出（2016）豫17刑初64号刑事判决。宣判后，驻马店市人民检察院提起抗诉，原审被告人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某6、肖某4、潘某8、周某7、温某9均不服判决，分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，河南省人民检察院检察员陈敬慧、黄金蔚、王胡出庭支持抗诉，上诉人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某6、肖某4、潘某8、周某7、温某9及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
(一）诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪
2013年上半年，被告人段某1因急需资金，经人介绍联系到被告人肖某4寻找资金。肖某4通过被告人潘某8联系到具有销售平安信托有限责任公司（以下简称平安信托）产品职责的平安财富理财管理公司大连分公司私人财富理财经理被告人周某7，得知平安信托正在开展“贴息同业存款”业务。肖某4将该情况告知段某1，要求段某1找一家银行，以便平安信托在该银行开展贴息存款业务。段某1通过被告人李某2，找到中国农业银行驻马店驿城支行山海分理处（以下简称农行山海分理处）的工作人员被告人姚某3。段某1、李某2、姚某3等人预谋后，决定以开展“贴息同业存款”业务为名，采用私刻印章等手段，在农行山海分理处代开并控制平安信托银行账户，进而将对方资金占有。肖某4以农行山海分理处员工身份，通过潘某8多次与周某7进行商谈，后周某7在平安信托发起了该业务。之后，肖某4以农行山海分理处员工身份到平安信托上门办理开户业务，并将盖有平安信托相关印章的银行开户资料交于段某1、李某2、姚某3等人，段某1等人私刻农行山海分理处业务章和平安信托印章、平安银行深圳平安大厦支行业务章等印章，伪造平安信托在农行山海分理处账户预留印鉴，将代开的平安信托在农行山海分理处的账户掌控在被告人肖某6手中，并由肖某6保管账户资金、私刻的印章。2013年6月6日，在段某1等人以企业名义先行支付给平安信托人民币1425万元贴息后，平安信托往段某1等人代开的农行山海分理处账户转入人民币3亿元，姚某3等人利用姚某3从银行取得的个人定期存款单，变造成平安信托的定期存款单交付给该公司有关人员，并将控制的3亿元资金转出使用。其中2亿元资金转入段某1的至翔商贸有限公司，段某1将该2亿元资金中的1875万元转入肖某4的上海瀚实投资中心，肖某4通过上海瀚实投资中心账户给予潘某8人民币580万元，潘某8为了感谢周某7的帮助，又给予周某7人民币69万元。之后，上述被告人以类似手段同平安信托又开展了四笔“贴息同业存款”业务，平安信托转入农行山海分理处账户资金分别为3.5亿元、3亿元、3亿元、2亿元。其中，被告人李某5参与了后三笔业务，以其公司名义支付贴息，并参与伪造了后三笔业务的定期存单，与姚某3等人共同占有平安信托转入农行山海分理处账户的资金。被告人肖某4分别通过上海瀚实投资中心银行账户、王文奎个人银行账户给予被告人周某7共计人民币1225.5万元。段某1、李某2、姚某3、李某5等人将平安信托打入农行山海分理处账户的5笔款项共计人民币14.5亿资金控制并转走，用于偿还欠款、个人消费、个人借贷、公司消费、公司投资、购买理财产品等，并将后几笔骗取的部分资金用于归还前两笔存款的本金及利息。
经司法会计鉴定：2013年6月8日至2014年10月31日，平安信托转入农行山海分理处账户5笔资金共计14.5亿元，截止2014年11月28日已归还平安信托本金及利息3笔共计7.874645868亿元，其中本金7.66亿元，利息2146.45868万元，尚欠6.84亿元本金未还。平安信托收取段某1、李某2、李某5所在公司贴息款共计6987.5万元。扣除利息及贴息，实有5.926604132亿元未还。其中，段某1以至翔公司名义经手使用2亿元，案发前归还2.094亿元；李某2以丰捷兴公司、温某9等名义经手使用共计8.095亿元，案发前以丰捷兴公司名义归还2.29亿元；李某5以腾翔矿业名义经手使用共计8850万元；姚某3以个人名义购买理财产品共计5500万元；余款为姚某3、李某2等人购买理财产品、归还平安信托或转入他人账户。肖某4担任合伙人的上海瀚实投资中心收取段某1、李某2、李某5等人服务费5笔共计1.02925亿元；肖某4个人收取李某2、李某5服务费各500万元，李某5送给肖某4的一辆奔驰商务车，因未取得与该车相关的证件，无法确认其价值；潘某8和肖某4向周某7转款共计1294.5万元，案发后周某7退给肖某4870万元。
公安机关在侦查阶段查封、扣押、冻结了部分涉案资产。
案发后，农行驻马店驿城支行向河南省高级人民法院起诉平安信托要求确认农行驻马店驿城支行与平安信托之间的一般结算合同关系、5笔同业定期存款合同不成立、三张共8亿伪造存单无效。河南省高级人民法院以该案与公安机关立案侦查的诈骗案有关联为由，驳回起诉，移送公安机关处理。农行驻马店驿城支行不服，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院认为该案可与刑事诉讼分别进行，裁定撤销原裁定，指定河南省高级人民法院审理。同时，平安信托于2016年1月4日以存单纠纷为由向河南省高级人民法院提起诉讼，请求农行驻马店驿城支行偿还其定期存款本金6.84亿元、存单期内利息2600万元以及逾期还款利息。河南省高级人民法院已经受理。
原判认定上述犯罪事实的证据有：被告人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某4、肖某6、周某7、潘某8、温某9的供述与辩解；证人郭某、刘某1、王某、刘某2、张某1、宁某、张某2、程某等人的证人证言；搜查笔录及扣押物品清单、提取笔录、银行账户资金往来明细等书证；司法会计鉴定意见、检验鉴定意见书；辨认笔录、视听资料、电子数据及物证照片等证据。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪
被告人李某2将其上述骗取的资金转入丰捷兴公司账户、温某9账户等处。2015年1月28日，公安机关就李某2等人骗取资金的去向询问了被告人温某9。温某9明知自己控制、使用的资金是李某2等人骗取的他人财物，仍然利用许某等人的身份开立多个银行账户，将其控制使用的李某2等人骗取的资金转移至其掌握的以许某的身份分别开立的中国工商银行账户（卡号62×××28）和河南省农村信用社账户（卡号62×××78）内。2015年5月5日，温某9将其控制的许某农村信用社账户内的资金500万元借贷给祝玉川，致使该笔资金无法追回。2015年5月28日，温某9将其控制的许某工商银行账户内的资金40万元借贷给程某，并收取1.5万元的利息。2015年6月11日驻马店市公安局西园分局民警将温某9传唤至郑州市公安局枫阳派出所接受调查，后将其带至驻马店市公安局西园分局，并于次日将其刑事拘留。
原判认定上述犯罪事实的证据有：被告人温某9、李某2的供述与辩解；证人祝玉川、程某、温某、许某等人的证言；相关银行账户明细、司法会计鉴定意见书等证据。
（三）非法经营罪
2014年11月，被告人温某9因成立中外合资性质的“河南丰兴旅游开发有限公司”，需要人民币1000万元等值外汇作为外资资本注入。后温某9通过中间人介绍认识钟裕坚，双方商谈后，温某9分别于2014年11月13日、2014年11月19日两次向钟裕坚在内地开立的中国农业银行账户（账号62×××19）转入人民币现金共计1030万元。钟裕坚通过兑换利用其在香港开立的银行账户往温某9在香港设立的公司银行账户内转入港币1250万元（折合美元161.2万元）。之后，温某9将该1250万元港币转至河南丰兴旅游开发有限公司在郑州市开立的中国工商银行账户内，用于公司注册。
另查明，中国人民银行授权中国外汇交易中心发布的2014年11月13日法定汇率中间价：美元／人民币=6.1418，港元／人民币=0.79207。
原判认定上述犯罪事实的证据有：被告人温某9的供述和辩解；证人庄某的证言；温某9、钟裕坚银行账户交易明细；司法会计鉴定意见书等证据。
认定本案事实的综合性证据有：受案登记表、立案决定书；户籍证明；前科证明及刑事判决书；侦破报告、抓获经过说明及到案证明；拘留证、逮捕证及羁押证明。
根据以上事实和证据，驻马店市中级人民法院认为被告人姚某3、李某2、李某5、段某1、肖某6构成诈骗罪，被告人周某7构成非国家工作人员受贿罪，被告人肖某4、潘某8构成对非国家工作人员行贿罪，被告人温某9构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法经营罪。公诉机关指控肖某4构成诈骗罪证据不足。根据相关法律规定，判决：被告人段某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。被告人李某2犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产；与其所犯非法吸收公众存款罪，判处的有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人姚某3犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。被告人肖某4犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。被告人李某5犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元，撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院对其犯行贿罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的宣告缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二百万元。被告人肖某6犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人周某7犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。被告人潘某8犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元。被告人温某9犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。公安机关扣押、查封、冻结的资产依法处理，依法返还被害人，不足部分继续追缴；对被告人周某7的非法所得追缴人民币424.5万元，对被告人温某9的非法所得追缴人民币2140元，对被告人肖某4的不正当利益追缴人民币1.0207亿元及奔驰商务车一辆，对被告人潘某8的不正当利益追缴人民币442万元；责令被告人姚某3、李某2、李某5、段某1、肖某6退赔被害人损失。
驻马店市人民检察院抗诉及河南省人民检察院支持抗诉意见提出：
1.肖某4应构成诈骗共犯，而非对非国家工作人员行贿罪。本案系共同犯罪，对肖某4的主观故意与客观行为均应放在共同犯罪中进行评价。在共同犯罪中，段某1、姚某3、李某2三人属于事前有通谋的共同犯罪，肖某4与段某1等三人属于事前无通谋的共同犯罪，是在犯罪过程中形成共同犯罪故意的。理由如下：第一，平安信托所有工作人员的证言、姚某3等人的供述、提取的介绍信、名片等书证均证明：肖某4是以银行工作人员身份与平安信托洽谈业务，而不是作为第三方。肖某4与姚某3等人共同伪造身份证、隐瞒真相，造成平安信托的第一步认识错误：是在与银行直接洽谈业务。第二，肖某4为了确保获得高额的服务费，一直以农行工作人员身份与平安信托洽谈，阻却了平安信托与段某1等人的直接联系，段某1等人的所有欺骗行为必须通过肖某4才能传达给平安信托。肖某4在这个过程中是没有主观故意的工具，还是有主观故意的共犯，需要结合案件事实，从其行为上进行评判。首先，肖某4辩称系融资中介，则有义务如实告知双方实情，这是开展业务的前提，但其对农行方面不做任何了解、对姚某3的身份不进行任何核实，更谈不上如实相告。其次，姚某3等人提出不能让平安信托的人来银行开户（临柜开户），肖某4就虚构了上门办理开户业务；当平安信托信以为真，将盖有印章的开户文件交给肖某4，就等于直接委托肖某4办理开户业务，但肖某4根本没有亲自到银行开户，而是将重要文件邮寄给姚某3对平安信托用于银行开户的重要文件的安全性不作任何防范。最后，当平安信托转款后，肖某4对拿到手的存单的真实性不进行任何的核实。肖某4既受过高等教育，又有多年的金融从业经历，在整个过程中，违背一般从业人员都应当具有的基本认知、从业规则和要求等，一而再、再而三的应当为而不为，对姚某3等人的要求不加任何质疑的配合。客观行为反应主观心理态度，基于以上事实，能够认定肖某4在明知平安信托的财产可能会损失的情况下，仍然配合姚某3等人实施欺骗行为，其主观上具有诈骗的故意。在姚某3等人与肖某4相互配合下，平安信托的错误认识进一步加深：在农行开设账户，与农行签订了同业存款合同、其所打款项是在银行的安全控制之下。第三，现有证据能够证明：在第一笔款项不能如期归还时，肖某4知道是由于段某1的原因所导致；在此情况下，肖某4没有将相关情况及时、如实告知平安信托，而是以系统出问题等理由安抚前来办理结算业务的平安信托职工，为段某1等人还款争取时间；还款之后，姚某3伪造了银行的结算书等凭证，肖某4在此凭证上假冒银行工作人员“陆菲”签名，并将相关凭证交给平安信托。上述行为，足以说明肖某4明知平安信托的资金处于段某1等人的非法控制之下。在这个环节，肖某4的行为使平安信托的错误认识更加巩固：资金不但安全，而且还款能力有保障。于是，2014年6月10日第一笔还款之后，平安信托于7月29日转款3亿，10月31日转款2亿，而本案的损失6亿余元，主要损失最后两笔的损失。第四，肖某4在收取服务费的过程中，曾经收到从平安信托账户直接转过来的1350万元，如果肖某4不知姚某3等人非法控制平安信托的资金，第一时间应该是与平安信托联系了解转款原因，但肖某4一经发现一方面立刻退回，另一方面通知李某5通过其公司账户转款，根本没有与平安信托有任何联系，这再次证明肖某4对平安信托的账户在姚某3等人的控制下是明知的，进而再次证明其与其他被告人具有共同故意。第五，肖某45笔业务共收取服务费1.12925亿元和一辆商务奔驰轿车，这些钱虽然是由李某2等人的企业或个人支付，但所有款项均来自平安信托的资金，占总资金14.5亿的7.79%。这样一个中介收费比例明显不合常理、不符合市场规律，也佐证了肖某4对所开展融资业务的违规性、违法性是有认知的。
2.对被告人周某7犯非国家工作人员受贿罪并处罚金错误。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定，犯公司、企业、其他单位人员受贿罪，受贿数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。没有规定可以对被告人判处罚金，因此，原判以被告人周某7犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元错误。
3.对潘某8犯对非国家工作人员行贿罪并处罚金错误。本案案发时间是2015年1月，根据当时《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款的规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役，没有规定可以对被告人判处罚金，中华人民共和国刑法修正案（九）修改为“并处罚金”，但该修正案在2015年11月1日才实施，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，本案应适用犯罪行为当时的法律。因此，原判以被告人潘某8犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元错误。
平安信托诉讼代理人提出：本案一审认定的事实过于简单，部分重要的情节、事实没有明确，请求二审法院予以确认以下事实：①肖某4持有姚某3提供的开户资料和伪造的加盖有私刻农行山海分理处印章的介绍信到平安信托上门办理开户业务；②姚某3个人签名，以私刻的农业银行印章与平安信托先后签订五份《同业定期存款合同》；③姚某3利用农行工作人员身份，从农业银行以郭广民、李时彬、石明鹭、尚建员四个人的身份信息套取空白定期存单，多次变造定期存单；④平安信托开户时提供给肖某4的是加盖平安信托印章的证照复印件，相关证照原件在开户时均未离开公司；⑤肖某6在一段时间内同时以平安信托和丰捷兴财务人员的身份，在农行山海分理处同一对公柜台办理业务；⑥在第一笔款项兑付时，平安信托的工作人员已经将伪造的存单交给银行工作人员，但银行人员未引起怀疑而以系统问题称无法办理业务。
上诉人段某1上诉及其辩护人提出：段某1没有预谋、参与平安信托在农行山海分理处开设账户并安排人实际控制该账户，也未参与私刻公章、伪造存单，其没有虚构事实骗取贷款的主观故意，没有非法占有的目的、事实，也没有实施诈骗的行为，其使用贷款有实际项目，案发前本金及利息已全部清偿，并且还多支付了5800万元的贴息和服务费，其行为不构成诈骗罪。其辩护人另提出段某1构成伪造公司、企业印章罪。
上诉人李某2上诉及其辩护人提出：李某2未参与预谋、刻制假印章、参与伪造假存单等行为，且其对平安信托账户的资金无分配、使用控制权，丰捷兴公司与平安信托之间系合法借贷关系，虽将部分借款挪用偿还非法吸收公众存款，但其主观上没有非法占有的目的，且查封、扣押丰捷兴公司的资产足以偿还从平安信托所借余款，故其行为不构成诈骗罪。
上诉人姚某3上诉及其辩护人提出：一审判决认定事实错误，其不是诈骗罪主犯，主观上没有诈骗故意，客观上是在他人达成协议后，仅为帮朋友忙而实施，未从中获利，应当认定为从犯，一审量刑过重，请求从轻判处。
上诉人肖某4上诉及其辩护人提出：原判未认定其系被索贿，有立功情节，且对其自首情节从轻处罚，导致量刑过重，应予以减轻处罚；其通过居间服务获得业务报酬，系善意第三人，该报酬不能认定为不正当利益予以追缴，即使要对该报酬进行追缴，原判认定数额有误，且查封、扣押、冻结与本案无关的财产，应依法予以返还。
针对抗诉理由，肖某4及其辩护人提出一审判决对于肖某4罪名的定性以及自首情节认定正确，检察机关的抗诉理由不能成立，应予驳回，理由：现有证据无法证明肖某4明知存单、印章为假；现有证据无法证明肖某4对肖某6保管平安信托账户资料和印章知情；关于肖某4曾经在银行工作多年应当明知存单为假，纯属不合理的推断；综合在案证据及肖某4的表现，可以得出肖某4未与姚某3等人合谋，也不可能对诈骗行为知情。
上诉人李某5上诉提出：一审认定其参与诈骗犯罪预谋与事实不符，认定其虚构事实、隐瞒真相，结伙骗取他人财物的事实不清，证据不足，认定其为共同犯罪且系主犯不能成立，认定其使用资金总额有误，原判量刑畸重。
李某5辩护人提出：原判认定李某5部分犯罪事实不实，涉案的前两笔资金，李某5没有参与，后三笔业务，只是按照姚某3的安排去漯河取存单和印章，应当认定为从犯，原判量刑及罚金过高。请求从轻判处。
上诉人肖圆圆上诉及其辩护人提出：一审认定事实错误，其对他人实施诈骗不知情，其代平安信托在农行山海分理处开户及管理该账户资金仅为履行工作职责，且未从中获利，故其行为不构成诈骗罪，应宣告无罪。
上诉人周某7上诉及其辩护人提出：原判认定其系网上追逃人员与事实不符，且混淆其工作职责和身份，其非金融机构工作人员，其业务范围为平安信托募集资金，不包括同业存款业务，不存在利用职务之便，其以中间介绍人身份推荐业务并收受他人给予的好处费符合法律规定，故其行为不构成非国家工作人员受贿罪。
上诉人潘某8上诉及辩护人提出：周某7非平安信托员工，整个业务中无利用职务便利和决定权，不符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。潘某8并未为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，其二人系作为中间人推荐业务且分享中介费用，其行为不构成向非国家工作人员行贿罪，应依法改判无罪。
上诉人温某9上诉及其辩护人提出：对于温某9掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实及罪名没有异议，但原判量刑过重，并且公安机关以涉嫌诈骗罪对温某9进行传唤，传唤结束后温某9主动跟随公安机关到驻马店并如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，构成自首。对于非法经营罪，根据2019年2月1日起施行的两高司法解释明确指出了非法买卖外汇构成非法经营罪时应当考虑犯罪嫌疑人的主观上是否有营利目的，温某9兑换港币用于注册公司而非营利目的，不构成非法经营罪。
经本院二审开庭审理查明的犯罪事实与一审一致。认定上述犯罪事实的证据经一、二审当庭质证，查证属实。
对于抗诉机关的抗诉理由，各上诉人、辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及诉讼代理人的意见，本院综合分析评判如下:
一、关于上诉人李某2、姚某3、李某5、肖某6行为的定性
上诉人李某2、姚某3、李某5等人采用私刻印章、开立账号、变造定期存单、控制平安信托账户内资金的手段，非法占有平安信托存入农业银行账户内资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于各上诉人非法占有的目的，根据司法会计鉴定报告显示，平安信托的第三笔资金部分用于归还第一笔资金，第四笔资金全部用于归还第二笔资金，第五笔用于归还第三笔存款部分本金及利息，属于明知没有归还能力而大量骗取资金，可以认定李某2、姚某3、李某5主观上具有非法占有的目的，应当以诈骗罪定罪处罚。三人构成共同犯罪，且均系主犯，李某5在共同犯罪中地位和作用比较李某2、姚某3稍小。原判以诈骗罪对姚某3、李某2、李某5定罪处罚定性准确，根据姚某3、李某2、李某5行为性质、造成后果以及在共同犯罪中的地位和作用，对其量刑适当。上诉人李某2、姚某3上诉及其辩护人提出主观上没有非法占有目的，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立；上诉人李某2上诉及其辩护人提出未参与预谋和实施，对平安信托资金没有控制权，与平安信托之间系合法借贷关系的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立；上诉人姚某3上诉及其辩护人提出应当认定为从犯的上诉理由和辩护意见不能成立；上诉人李某5及其辩护人提出本案事实不清，证据不足，应当认定为从犯的上诉理由和辩护意见均不能成立；上诉人姚某3、李某5及其辩护人提出一审量刑重的上诉理由及辩护意见均不能成立。
肖某6不是平安信托的员工，仍替平安信托在农行山海分理处开户，且长期掌管着平安信托的印章，听从李某2、姚某3的安排，负责平安信托账户内资金的往来，系李某2、姚某3、李某5诈骗犯罪的帮助犯，应当认定为诈骗犯罪的从犯，原判对其定性准确，量刑适当。上诉人肖某6上诉及其辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立。
二、关于段某1行为的定性
经审查，现有证据能够证明段某1与李某2、姚某3等人共同预谋，通过虚构事实、刻制假章、伪造资料的手段控制平安信托的账户资金，造成平安信托的巨额损失，已构成诈骗罪。段某1前期的行为是本案诈骗犯罪中的核心行为，即直接控制了平安信托的账户，其他被告人对后续四笔资金的占有均是通过这个犯罪渠道来完成的，作为共同犯罪，段某1虽然客观上只使用了第一笔资金且已归还，但其并没有阻断其他共同犯罪的被告人对平安账户的控制，切断其前期控制账户与后期他人占有资金的因果关系，且段某1第一笔还款中有部分资金也是来自于平安信托的后续资金。综上，段某1的行为构成诈骗犯罪，且系主犯，原判对其定性准确，上诉人段某1上诉及其辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立。原判综合考虑段某1行为性质、具体使用资金的情况等情节，对段某1量刑适当。
关于段某1辩护人提出段某1构成伪造公司、企业印章罪的辩护意见，经审查，本案中段某1参与伪造印章、变造存单的行为为手段行为，参与诈骗犯罪是目的行为，原判对段某1以诈骗罪一罪定罪处罚，符合法律规定。段某1辩护人该辩护意见不能成立。
三、关于肖某4行为的定性
经审查，本案在同业贴息存款业务、签订合同、开立账户、转款等一系列过程中，平安信托基于错误认识而处分财产，导致段某1、李某2、姚某3、李某5等人取得财产造成损失，而平安信托陷入错误认识，是在段某1、姚某3、李某2等人与肖某4相互配合下造成的，在整个过程中，肖某4先与姚某3等人共同伪造身份证明，以银行工作人员身份与平安信托洽谈业务，拿到平安信托盖有印章的开户文件后没有亲自到银行开户，而是邮寄给姚某3，对平安信托用于银行开户重要文件的安全性不作防范，在平安信托转款后，肖某4对拿到手的存单的真实性没有到柜台核实，肖某4在整个过程中，违背一般金融从业人员应当具有的基本认知、从业规则和要求等，对姚某3等人不加质疑的配合，在姚某3等人与肖某4相互配合下，平安信托的错误认识进一步加深，在前两笔资金还款后，姚某3伪造了银行的结算书等凭证，肖某4在此凭证上假冒银行工作人员“陆菲”签名，并将相关凭证交给平安信托，肖某4的行为使平安信托错误地认为自己的资金不但安全，而且还款能力有保障，于是平安信托又进行了后两笔5亿元的业务，而本案的损失主要是最后两笔资金的损失。肖某4及其辩护人提出现有证据不能证明肖某4明知印章、存单为假，不能证明肖某4对肖某6保管平安信托账户和印章知情的意见，经查成立，但通过对肖某4行为的前因后果，以及其在整个犯罪活动中的地位、作用等综合判断，可以推定肖某4应当明知平安信托的财产可能会损失，仍然配合姚某3等人实施欺骗行为，其主观上具有诈骗的故意，构成诈骗罪，且肖某4在共同犯罪中与段某1、姚某3、李某2、李某5等人同为主犯。综上，检察机关关于肖某4构成诈骗犯罪的抗诉理由成立，原判对于肖某4定性错误，二审应予纠正。公安机关掌握肖某4参与诈骗犯罪线索将其抓获后，肖某4如实供述其向周某7行贿的事实，该行贿行为是整个诈骗犯罪的一部分，肖某4属于如实供述自己参与犯罪的情节，其行为不构成自首，二审亦应纠正。上诉人肖某4及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。
四、关于周某7行为的定性
经审查，在平安信托开展同业贴息存款业务的过程中，周某7履行的是职务行为，理由如下：一是周某7所在的平安财富和本案所涉及的平安信托虽然是两个独立法人，但他们都隶属于平安集团；二是平安信托和周某7签署有“委托客户服务协议”，并为周某7代缴社保和公积金；三是虽然平安信托和周某7的书面服务协议约定周某7的业务范围是为平安信托资金池寻找资金，但证人王某、柳某（平安财富大连分公司总经理）、刘某2（平安信托信托经理）的证言均证明周某7的职责包括对平安信托的所有产品进行销售；四是本案前三笔业务平安信托总部的工作人员让周某7代表平安信托收取存单，特别是第三笔，周某7代表平安信托签订贴息合同、收取存单。综上，可以认定周某7对本案所涉及的“同业存款业务”的推荐属于其职务范围，虽然在平安信托内部OA系统五笔业务的流程中没有出现周某7，但可以认定周某7是本案五笔业务的实际发起人，其在履行职务活动时收受“好处费”的行为属于受贿行为，构成非国家工作人员受贿罪。上诉人周某7、潘某8及其辩护人提出周某7不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由和辩护意见均不能成立。
五、关于检察机关对于周某7、潘某8的抗诉理由
检察机关抗诉提出原判对被告人周某7犯非国家工作人员受贿罪并处罚金错误。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定，犯公司、企业、其他单位人员受贿罪，受贿数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原判以被告人周某7犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元，系适用法律错误，应当予以纠正。检察机关对周某7抗诉理由成立。
检察机关抗诉提出原判对潘某8犯对非国家工作人员行贿罪并处罚金错误。经审查，本案案发时间是2015年1月，根据当时《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款的规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役。原判以被告人潘某8犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元，系适用法律错误，应当予以纠正。检察机关对潘某8抗诉理由成立。
六、对于代理人的代理意见、其他上诉人的上诉理由和辩护意见
关于平安信托诉讼代理人的意见，经审查，原判根据本案证据依法查明的犯罪事实清楚，所提出要求二审确认的事实在一审认定的证据中均有显示，诉讼代理人提出请求二审再予重点确认的代理意见不予采纳。
关于上诉人周某7上诉及其辩护人提出原判认定周某7系网上追逃人员与事实不符的上诉理由和辩护意见，经审查，原判根据侦破报告、抓获经过等证据认定周某7系网上追逃后被公安机关抓获并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人潘某8上诉及其辩护人提出潘某8不构成向非国家工作人员行贿罪的上诉理由和辩护意见，经审查，潘某8为使第一笔业务能够顺利进行，给予周某769万元好处费的行为属为谋取不正当利益、给予企业工作人员财物的行为，且数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人温某9及其辩护人提出温某9掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成自首，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经审查，温某9系在公安机关为查明李某2等人诈骗赃款去向依法对其进行传唤后如实供述了其掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实，其不具有到案的主动性，依法不能认定为自首，原判根据其犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，对其量刑适当，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人温某9及其辩护人提出不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经审查，温某9在指定的外汇交易场所以外非法买卖港币，折合美元161.2万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪，该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某4、肖某6以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，均构成诈骗罪；上诉人周某7的行为构成非国家工作人员受贿罪；上诉人潘某8的行为构成向非国家工作人员行贿罪；上诉人温某9的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪。在诈骗犯罪中，段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某4均系主犯，肖某6系从犯，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对于肖某4定性不当，对于潘某8、周某7的处罚适用法律错误，依法应予纠正；对于其他上诉人的定性准确，量刑适当。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳；诉讼代理人代理意见不能成立，不予采纳；上诉人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某4、肖某6、周某7、潘某8、温某9的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第一百六十四条、第一百八十四条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、第二百三十七条第二款之规定，判决如下：
一、维持驻马店市中级人民法院(2016)豫17刑初64号刑事判决书第七项、第八项中对被告人周某7、潘某8的定罪部分和第一、二、三、五、六、九项。
二、撤销驻马店市中级人民法院(2016)豫17刑初64号刑事判决书第四项对被告人肖某4的定罪量刑和第七项、第八项中对被告人周某7、潘某8的量刑部分及第十项赃款赃物处理部分。
三、上诉人肖某4犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2030年1月13日止。）
四、上诉人周某7犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2022年2月3日止）
五、上诉人潘某8犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2017年10月3日止）
六、公安机关扣押、查封、冻结的资产依法处理，依法返还被害人，不足部分责令上诉人姚某3、李某2、李某5、肖某4、肖某6退赔违法所得；对被告人周某7的违法所得追缴人民币424.5万元，对被告人温某9的非法所得追缴人民币2140元，对被告人潘某8的不正当利益追缴人民币442万元，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 刘志高
审判员 张献东
审判员 闫 冬
二〇一九年六月二十六日
书记员 晁红阳
