审理法院：福州市中级人民法院
案 号：（2016）闽01刑终780号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-11-05
审理经过
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人林某1、林某舜、郑某靖、郭某珠非法经营罪一案，于2016年7月12日作出（2016）闽0102刑初63号刑事判决。原审被告人林某1、林某舜不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭进行了审理，上诉人林某1及其辩护人吴光辉、上诉人林某舜及其辩护人林勇、原审被告人郑某靖、郭某珠到庭参加诉讼。福州市人民检察院指派代理检察员阮露玫、彭祥峰出庭履行职务。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明：
一、2014年8月至2014年12月间，被告人郭某珠在未取得烟草专卖许可证情况下，通过号码为Lin0003，昵称为“小甜甜．招代理”的微信，在网络上发布出售各类卷烟广告进行销售卷烟牟利。期间，被告人郭某珠根据买家李某勇、洪某宁、黄某凤等人需求，通过微信向微信昵称为“花花四海”的被告人郑某靖购买相应的卷烟，并提供买家的地址等信息。被告人郑某靖则根据被告人郭某珠的购买信息寻找卖家，再由卖家直接将相应卷烟直接邮寄给李某勇、洪某宁、黄某凤等人。在此期间，被告人郭某珠通过支付宝与被告人郑某靖结算卷烟款计人民币168598元。被告人郭某珠加价后共收取李某勇、洪某宁、黄某凤等人的卷烟销售款计人民币170482元。
二、2015年4月28日，被告人郑某靖在未取得烟草专卖许可证情况下，在被告人林某1处以人民币6200元（其中200元是双方约定的运费）购买40条“阿里山”（景泰典蓝）牌卷烟，并要求被告人林某1将卷烟直接邮寄给其青海的买家。后被告人林某1根据被告人郑某靖提供的信息，将上述卷烟分装成两件邮件，通过圆通物流公司向买家发货。当晚福州市城北烟草专卖局工作人员在福州市马尾区马江路9号圆通物流当场查获上述40条“阿里山”（景泰典蓝）牌卷烟。经鉴定：上述被缴获的卷烟为真品卷烟。
三、2015年1月份起，被告人林某1在未取得烟草专卖许可证情况下，从他人处购进大量卷烟用于销售牟利，并将所购买的卷烟存放于其位于福建省平潭县的住处和其租用的平潭县一楼仓库内。期间，被告人林某舜协助被告人林某1从事卷烟的领取、销售、保管和清点等工作，并每月领取人民币5000元的工资。
2015年5月4日，福建省平潭县烟草专卖局工作人员在平潭县韵达快递处查扣了被告人林某1购买的125条“中华”（硬）和100条“中华”（硬出口）牌卷烟。经鉴定：上述被缴获的卷烟均为假冒伪劣卷烟，价值人民币78650元。同日，福建省闽侯县烟草专卖局在闽侯县南屿镇南岐工业区韵达快递处查扣了被告人林某1购买的75条中华（硬出口）牌卷烟。经鉴定：上述被缴获的卷烟均为假冒伪劣卷烟，价值人民币18675元。
2015年5月5日，被告人林某舜按照被告人林某1的指令，前往平潭县韵达快递处领取卷烟，当被告人林某舜领取卷烟后，在快递门口装车时被平潭县烟草专卖局工作人员抓获，并当场查扣25条“中华”（硬）和25条“中华”（硬出口）牌卷烟。经鉴定：上述被缴获的卷烟均为假冒伪劣卷烟，价值人民币16975元。
次日，福州市城南烟草专卖局工作人员和公安民警在被告人林某1、林某舜位于福建省平潭县的住处内，查扣了2.2条“芙蓉王”（印尼专供）和8盒“云烟”（软珍品）牌卷烟，并在其租用的位于平潭县的仓库内查扣到各类品牌的卷烟4571条。经鉴定：上述被缴获的卷烟中有1346.2条卷烟为真品卷烟，价值人民币268844.8元；另外的3227.8条卷烟为假冒伪劣卷烟，价值人民币1140533元。
2015年5月6日，被告人林某舜、郑某靖、郭某珠被公安机关抓获。2015年7月16日，被告人林某1被公安机关抓获。
原审法院认定以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：涉案手机、钥匙、卷烟照片等物证，福州市公安局洪山派出所出具的《扣押物品清单》，被告人郭某珠与郑某靖的支付宝交易记录，郭某珠、郑某靖、林某1、林某舜户籍证明，被告人林某1的手机短信，《物流单》，公安机关《抓获经过》，被告人郭某珠建设银行《账户交易记录》，被告人郭某珠与被告人郑某靖的微信交易记录截屏，福建省平潭县烟草专卖局《先行登记保存通知书》，福州市城南烟草专卖局《先行登记保存通知书》，福州市城南烟草专卖局出具的情况说明，福建省闽侯县烟草专卖局《先行登记保存通知书》，林某1与林某舜短信记录截屏，韵达快递单若干张，证人林某惠、薛某兰、郭某祥、鄢某晖、薛某红、林某文、曹某虎、林某香、陈某斌、周某斌、林某钦、李某勇、陈某登、林某仁、洪某宁、黄某凤证言，被告人林某1、林某舜、郑某靖、郭某珠供述辩解以及辨认笔录，福建省公安厅《物证鉴定中心出具的检验报告》，《福建省平潭县烟草专卖局卷烟产品鉴别书》，烟草专卖局《查收卷烟价格申报定价单》，《福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告》，福建省平潭县烟草专卖局、福州市城南烟草专卖局《检查（勘验）笔录》等证据材料。
一审法院认为
原审法院认为：被告人郑某靖、郭某珠违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人郑某靖非法经营金额达人民币174798元，被告人郭某珠非法经营金额达人民币170482元。均属情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林某1在无烟草专卖零售许可证的情况下伙同被告人林某舜，在明知自己购买的是假冒注册商标且伪劣卷烟而予以销售，销售金额为1254833元，其行为构成销售伪劣产品罪；另还销售真品卷烟，销售金额为274844.8元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人林某1、林某舜被查获的伪劣卷烟大部分尚未销售，且销售部分未达到五万元，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人林某1起主要作用，是主犯。被告人林某舜起次要或者辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人林某舜、郑某靖、郭某珠归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人郭某珠辩护人关于郭某珠涉案金额仅为62097元，以及郭某珠构成假冒注册商标的辩护意见缺乏事实与法律依据，不予采纳。2015年5月4日，烟草专卖局在平潭县韵达快递以及闽侯县南屿镇南岐工业区韵达快递查扣被告人林某1所购买的“中华”牌卷烟，有货运单等为证。被告人林某1及其辩护人关于认定该被查扣卷烟并非被告人林某1所购买的辩解及辩护意见，缺乏事实依据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，经原审法院审判委员会研究判决如下：一、被告人林某1犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金627000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。数罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币677000元。二、被告人林某舜犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元。数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币45000元。三、被告人郑某靖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25000元（已缴纳）。四、被告人郭某珠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金9420元（已缴纳）。五、被告人郭某珠违法所得1884元予以没收（已缴纳）。六、收缴的被告人林某1、郑某靖真品卷烟予以没收并上缴国库。收缴的被告人林某1的假冒伪劣卷烟予以没收并销毁。
原审判决宣判后，原审被告人林某1、林某舜均不服，在法定期限内向本院提起上诉。
二审请求情况
上诉人林某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.一审法院以销售伪劣产品罪（未遂）、非法经营罪数罪并罚判处上诉人有期徒刑九年、并处罚金人民币677000元属适用法律错误。上诉人非法销售真烟与假烟的行为都属于非法经营烟草专卖品行为，即应认定为一个非法经营犯罪行为。根据法律规定，上诉人的行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪，依法应以触犯较重的非法经营罪定罪处罚。2.一审法院认定2015年5月4日福建省平潭县烟草专卖局查扣的125条中华（硬）和100条中华（硬出口）卷烟、闽侯县烟草专卖局查扣的75条中华（硬出口）卷烟均系上诉人购买的证据不足，应予以纠正。3.一审法院认定上诉人涉案金额为1529877.8元，情节特别严重与司法解释规定不相符合，应予以纠正。本案涉案烟草购买价格可以查清，上诉人在笔录中多次供述购买香烟的价格大概60万左右，故应根据该购买价格确认其涉案金额，而不应以具有利害关系的烟草专卖局的鉴定价格确定涉案金额。且在涉案金额认定存在巨大争议的情况下，依法可采用香烟的支数判定情节轻重。涉案香烟条数为4621条，支数不超过100万支，依法不属于情节特别严重。4.上诉人在本案中具有未遂、如实供述罪行等法定或酌定情节，社会危害性小，一审法院未予以充分考虑，应予以纠正。综上，请求撤销一审判决第一项，依法予以从轻改判。
上诉人林某舜的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.一审法院判决认定上诉人犯销售伪劣产品罪（未遂）和非法经营罪，适用数罪并罚属适用法律错误，依法应择一重罪处罚。2.一审法院认定事实不清。原审法院虽认定上诉人林某舜为从犯，但在量刑上按全案金额认定，对上诉人量刑偏重，上诉人与同案犯林某1是雇佣关系，其未参与赃款分配，未参与全部香烟的邮寄、送货，且其参与共同犯罪时间短。对上诉人的量刑应依据其实际参与的数量、金额并考虑其在共同犯罪中的作用极小等情节。根据被告人林某舜的供述、微信记录等证据可以证明其参与邮寄的香烟数额为224245元。3.上诉人具有酌情从轻或减轻处罚的情节，原审对上诉人量刑畸重。上诉人系初犯，其在共同犯罪中作用小、社会危害性小，认罪态度好，具有立功表现，并愿意缴纳罚金；且上诉人家里经济特别困难，还背负巨额债务，全靠上诉人养家糊口。综上，请求依法撤销一审法院对上诉人的判决，对上诉人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
福州市人民检察院出庭检察员的意见：一审认定事实清楚、量刑准确，应予以维持；上诉人的上诉理由缺乏事实依据，不应予支持。具体如下：1.关于本案应定一罪还是数罪问题，本案上诉人销售真烟和假烟，根据相关司法解释规定，只有在销售假烟时才会构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，两罪竞合择一重罪处罚，根据本案非法经营额，销售伪劣产品罪比非法经营罪处罚重，故一审认定上诉人销售假烟的行为按销售伪劣产品罪定罪正确。上诉人销售真烟的行为又构成非法经营罪，一审法院据此判处上诉人数罪并罚符合法律规定。2.关于2015年5月4日查扣的卷烟是不是上诉人购买的问题。其快递单信息一致，货物一致，快递单号也是相连，二人的短信来往亦可见，故可认定为上诉人所购买。3.本案没有证据证明上诉人购买烟的具体价格，鉴定机构符合法律规定，辩护人主张按烟草支数认定情节没有法律依据，且只要数额或者数量之一达到情节特别严重即可。4.关于上诉人提及的量刑情节，对其悔罪认罪、配合侦查机关调查等情节予以认可，林某舜作为从犯的认定也正确。
本院查明
经审理查明，原审认定原审被告人郭某珠、郑某靖犯非法经营罪的事实、上诉人林某舜于2015年5月5日领取50条“中华”假冒伪劣卷烟被当场查扣的事实以及2015年5月6日在上诉人林某1、林某舜住处及仓库处查扣1346.2条真品卷烟、3227.8条假冒伪劣卷烟的事实清楚，证据确实充分。原审法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，所列证据系侦查机关依法收集并经原审庭审质证，本院予以确认。
另查明，2015年5月4日，福建省平潭县烟草专卖局在平潭韵达快递处查扣单号为100492404218，100492404241，100492404239，100492404234的假烟分别为“中华”（硬）牌75条、“中华”（硬）牌50条、“中华”（专供出口）牌25条、“中华”（专供出口）牌75条，邮件收件人均为小林，收件人电话号码均为1305589XXXX，收件人地址均为平潭县城关政府路，寄件人均为陈某妮；同日，福建省闽侯县烟草专卖局在闽侯韵达快递现场查扣单号为100492404241的假烟中华（硬出口）牌75条，收件人、电话、地址及寄件人均与前述平潭韵达快递单上的相同。以上事实有侦查机关依法收集并经原审庭审质证的福建省平潭县烟草专卖局及闽侯县烟草专卖局《先行登记保存通知书》在案佐证。
关于上诉人林某1及其辩护人提出的上述共计300条卷烟不是其购买的诉辩意见。经查，快递单上的信息均不是上诉人的本人信息，“小林”并不是特指上诉人林某1，上诉人供述其系根据货主通知凭单号领取卷烟，货主在平潭还有其他买家，且曾经其还有拿错快递退回的情况。仅凭快递单的信息相同不足以认定该批卷烟系上诉人购买。且上诉人在侦查阶段及庭审过程中也多次予以否认，其关于该事实的供述稳定，在不能排除该批货系寄给其他人的可能性的情况下，原判认为该300条卷烟系上诉人林某1购买事实不清，证据不足。因此，该部分卷烟金额共计97325元，应从上诉人林某1的非法经营数额中扣除。上诉人林某1的该上诉意见予以采纳，本案上诉人林某1非法经营假烟的数额为1157508元。一审认定的该部分事实有误，本院予以纠正。
关于上诉人林某1及其辩护人提出的应当按照上诉人林某1购买涉案卷烟的价格认定非法经营额、不能以烟草专卖局的鉴定价格确定非法经营额的诉辩意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……。”本案中，被查扣卷烟均未实际销售，仅凭上诉人供述的购买价格亦不足以认定本案的非法经营数额，在此情况下，原审法院根据福建省烟草专卖局出具的价格证明计算非法经营数额于法有据，上诉人林某1及其辩护人的该意见不能成立，不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人林某1、林某舜与原审被告人郑某靖、郭某珠违反国家规定，未经许可经营烟草专卖制品，其中，上诉人林某1、林某舜非法经营数额达274844.8元，属情节特别严重，原审被告人郑某靖、郭某珠非法经营数额分别达174798元、170482元，均属情节严重，各被告人的行为均已构成非法经营罪。上诉人林某1、林某舜还销售假冒伪劣卷烟达1157508元，其行为又构成销售伪劣产品罪，依法应数罪并罚。上诉人林某1、林某舜因意志以外的原因销售伪劣卷烟未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人林某1起主要作用，系主犯；上诉人林某舜起次要作用，系从犯，应减轻处罚。关于上诉人林某1、林某舜及其辩护人提出的其犯销售伪劣产品罪和非法经营罪应从一重罪处罚的意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”上诉人林某1、林某舜经营假烟的行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，根据本案犯罪金额，以销售伪劣产品罪的法定刑为最重，故应按销售伪劣产品罪定罪处罚。同时上诉人林某1、林某舜销售真烟的行为又构成非法经营罪，一审法院据此判定上诉人林某1、林某舜犯销售伪劣产品罪及非法经营罪数罪并罚并无不妥，该诉辩意见不能成立，不予采纳。原审被告人郑某靖、郭某珠到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
综上，原判审判程序合法，认定各被告人犯非法经营罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当；对上诉人林某1、林某舜犯销售伪劣产品罪的非法经营数额认定有误，导致量刑偏重，应予改判。上诉人林某舜系初犯、偶犯，能够如实供述自己的罪行，有悔罪表现，且在本案二审审理过程中全部缴纳罚金，判处缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102刑初63号刑事判决第三、四、五、六项，即被告人郑某靖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25000元（已缴纳）。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）；被告人郭某珠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金9420元（已缴纳）。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）；被告人郭某珠违法所得1884元予以没收（已缴纳）；收缴的被告人林某1、郑某靖真品卷烟予以没收并上缴国库。收缴的被告人林某1的假冒伪劣卷烟予以没收并销毁。
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102刑初63号刑事判决第一、二项，即被告人林某1犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金627000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。数罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币677000元。被告人林某舜犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元。数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币45000元。
三、上诉人（原审被告人）林某1犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金577000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。数罪并罚决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币627000元。
（罚金于本判决生效后一个月内交清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2022年7月16日止。）
四、上诉人（原审被告人）林某舜犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金30000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元。数罪并罚决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币45000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长刘伟光
审判员李瑞钦
审判员潘筝
裁判日期
二〇一六年十一月五日
书记员
书记员黄金凤
