审理法院：师宗县人民法院

案　　号：（2019）云0323刑初195号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-09-29

审理经过

师宗县人民检察院以师检公诉刑诉〔2019〕191号起诉书指控被告人徐某1、毛某2、王某3、张某4、彭某5犯非法经营罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。师宗县人民检察院指派检察员彭翠芬出庭支持公诉，被告人徐某1及其辩护人李祖平、被告人毛某2及其辩护人汤若辰、被告人王某3及其辩护人冯永孝、被告人张某4及其辩护人廖晓丹、被告人彭某5及其辩护人杨丽花到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

师宗县人民检察院指控：自2018年5月开始，被告人毛某2与被告人王某3合谋非法收购初烤烟叶，并由被告人彭某5、张某4等人帮忙运输，收购的初烤烟叶经河口出境贩卖到越南牟利。涉嫌的犯罪事实如下：

1.2018年5月初，被告人毛某2、王某3二人到被告人徐某1家位于师宗县，和被告人徐某1验货并向徐某1收购100余个烟包；后二人又到师宗县以每包200元人民币的价格分别向张某3收购80个烟包、向张某4收购110个烟包。2018年5月10日，根据被告人毛某2的安排，被告人徐某1、张中堂、张石建将烟包运到师宗县漾月街道办事处毛某2二哥家场院堆放。当日，被告人王某3用其账号为62×××72的农村信用社账户依次转账23200元人民币烟款到被告人徐某1账号为62×××71的农行账户；转账22000元人民币烟款到张某4账号为62×××74的账户上；转账16000元人民币烟款到张某3账号为62×××78的账户上。此次收购烟叶，被告人王某3共支付烟款61200元人民币。同年5月11日，被告人毛某2安排卢某驾驶被告人毛某2的云Ｄ×××**罐车将上述200余个烟包运至河口县销售给越南买家。2018年5月28日，张某1使用其62×××78农行账户替越南买家转账92000元人民币到王某362×××78农行账户。

2.2018年10月初，经陈某左介绍，被告人毛某2、王某3二人到大同，以每包烟130元人民币的价格向许某等人收购烟包，2018年10月25日，许某驾驶小货车将许某等人总共200余个烟包运到碧宗村毛某2二哥家场院上堆放。当日，被告人王某3用其账号为62×××72的农村信用社账户转账22880元人民币烟款到陈小左账号为62×××74的账户上用于支付许某等人的烟款；同年10月26日，被告人毛某2、王某3以每包烟140元人民币的价格向被告人徐某1收购了100余个烟包，被告人王某3用其账号为62×××72的农村信用社账户转账15980元人民币烟款到被告人徐某1账号为62×××71的农行账户。后被告人王某3和毛某2让被告人彭某5驾驶云Ｄ×××**红色卡车将被告人毛某2、王某3收购的上述烟包倒短运输倒碧宗梁某，被告人王某3用现金支付给被告人彭某5倒短运费1060元人民币，当晚又联系了一辆外省牌照的货车到碧宗梁某将上述烟包运输至河口贩卖牟利，此次收购烟叶，被告人王某3共支付烟款38860元人民币，买家未支付烟款。

3.2018年11月1日，被告人毛某2和王某3在师宗县赵某1荣家以每包130元的价格向赵某1荣购买了109个烟包，被告人王某3用微信（微信号是×××，微信昵称是师宗顺红车行139××××****）向赵某1荣转账14170元人民币烟款；同日，被告人毛某2和王某3以140元人民币的价格向被告人徐某1收购了297个烟包，被告人王某3用其账号为62×××72的农村信用社账户转账40680元人民币烟款到被告人徐某1账号为62×××71的农行账户。后被告人王某3再次联系被告人彭某5，将烟包倒短至碧宗梁某，被告人毛某2联系被告人张某4驾驶桂Ｋ×××**货车来装烟运输。烟装好后，被告人王某3现金支付给被告人彭某5倒短运费1600元人民币。因大货车连夜赶到河口时已天亮没人接货，被告人毛某2、王某3让被告人张某4将货车停在师某路小青山坡上的停车场休息，后该货车于2018年11月2日凌晨2时许在该停车场内被师宗县公安局联合县烟草专卖局查获。此次收购烟叶，被告人王某3共支付烟款54850元人民币。经师宗县发展和改革局价格认证中心对桂Ｋ×××**货车装载烟叶进行价格认定，该车烟叶价值985512元人民币。

4.被告人徐某1于2018年烤烟收购结束后，大量收购初烤烟堆放在其老豆腐坊，并聘请散工将烟叶打包准备贩卖给被告人毛某2、王某3牟利。2018年11月22日，师宗县给公安局联合县烟草专卖局在该窝点共查获初烤烟叶净重47441公斤、打包机1台、磅秤1台、榨箱3个。经师宗县发展和改革局价格认证中心对查获的上述烟叶进行价格认定，查获的上述烟叶价值2318441元人民币。

被告人毛某2、王某3非法经营罪共涉及第一、二、三桩犯罪事实，犯罪金额分别为第一桩销售烟叶所得金额92000元人民币、第二桩收购烟叶支付金额38860元人民币、第三桩收购烟叶支付金额54850元人民币，共计185710元人民币。

被告人徐某1非法经营罪共涉及第一、二、三桩犯罪事实，犯罪金额分别为第一桩销售烟叶所得金额23200元人民币、第二桩销售烟叶所得金额15980元人民币、第三桩销售烟叶所得金额40680元人民币、第四桩被查获的收购烟叶鉴定价格2318441元人民币，共计2398301元人民币。

被告人彭某5非法经营罪共涉及第二、三桩犯罪事实，犯罪金额分别为第二桩38860元人民币、第三桩54850元人民币，共计93710元人民币。

被告人张某4非法经营罪涉及第三桩犯罪事实，犯罪金额为54850元人民币。

公诉机关针对其指控，列举了物证：笔记本2本；书证：受案登记表、立案决定书、户口证明、前科证明、到案经过、银行卡交易明细清单、通话记录单、师宗县烟草专卖局证据先行登记保存通知书等；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；现场勘验、辨认笔录；辨认、扣押笔录；讯问笔录同步录音录像、现场辨认同步录音录像、现场勘查录像等证据予以证实。

公诉机关认为，被告人徐某1未经许可经营国家专营、专卖物品烟草的行为，扰乱市场秩序，经营数额为2398301元人民币，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，其与被告人毛某2、王某3在第一、二、三桩中构成共同犯罪；被告人毛某2、王某3未经许可经营国家专营、专卖物品烟草的行为，扰乱市场秩序，经营数额为185710元人民币，情节严重，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其二人的刑事责任，其二人在第一、二、三桩中构成共同犯罪；被告人彭某5、张某4明知被告人毛某2、王某3非法经营烟草专卖品，而为二人提供运输等便利条件，情节严重，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其二人的刑事责任；被告人彭某5在第二、三桩中与被告人毛某2、王某3构成共同犯罪，经营数额为93710元人民币；被告人张某4在第三桩中与被告人毛某2、王某3构成共同犯罪，犯罪金额为54850元人民币。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节，被告人彭某5、张某4在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人徐某1非法经营罪的犯罪数额共计2398301元人民币，情节特别严重，法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或着没收财产，因被告人徐某1具有以下量刑情节：坦白且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，故建议判处被告人徐某1有期徒刑五年至七年，并处罚金。被告人毛某2、王某3非法经营罪的犯罪数额为185710元人民币，情节严重；被告人彭某5非法经营罪犯罪数额为93710元人民币，情节严重；被告人张某4非法经营罪的犯罪数额为54850元人民币，情节严重；被告热毛某2、王某3、彭某5、张某4的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因毛某2不具有任何量刑情节，故建议判处被告人毛某2有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金。被告人王某3具有如下量刑情节：具有坦白的从轻处罚情节且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，故建议判处被告人王某3有期徒刑二年至三年，并处罚金。被告人彭某5具有如下量刑情节：在共同犯罪中属于从犯，具有坦白的从轻处罚情节且自愿认罪认罚，故建议判处被告人彭某5有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。被告人张某4具有如下量刑情节：在共同犯罪中属于从犯，具有坦白的从轻处罚情节且自愿认罪认罚，故建议判处被告人张某4有期徒刑六个月至一年，并处罚金。

一审答辩情况

被告人徐某1对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但认为如果被告人毛某2不找其帮忙收购烟叶，其就不会收购那么多烟叶；另外，其属于自首。

被告人徐某1的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人徐某1犯非法经营罪的定性无异议，但对指控的数额有异议。案涉初烤烟叶经称量达47441千克，经估价鉴定价值人民币2398301元，该评估价值远高于烟叶实际交易价格，师宗县发展和改革局价格认证中心的烟叶价格认定结论书系依据一份抽样就形成的烟叶质量检测报告而作出，该质量检测报告以偏概全，不具有排他性，质量检测报告及涉案烟叶价格评估报告应作为非法证据予以排除。被告人徐某1非法经营数额应参照被告人毛某2与王某3的交易价格予以认定，即140元/包÷50公斤/包×47441公斤=132834.80元+15980元+23200元+40680元=212694.80元。二、被告人徐某1具有以下法定或酌定从轻处罚情节：被告人在案发时主动到达案发现场，并在民警口头传唤下主动接受讯问并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人系从犯，应参照本案主犯的定罪量刑从轻处罚。被告人系初犯、老年人犯罪，依法可酌情减轻或从轻处罚。被告人归案后认罪态度较好，如实供述所犯罪行。被告人当庭自愿认罪，具有悔罪表现。本案中异地收购、销售初烤烟叶的行为社会危害性较小。对被告人从轻、减轻处罚更能实现刑法目的，更能起到对被告人的惩罚教育作用。综上，请求法庭对被告人徐某1在三年以下量刑，并适用缓刑。

被告人毛某2对公诉机关指控的事实持有异议，认为其没有安排卢某驾驶车辆将烟包运至河口县，起诉书指控的第二桩犯罪不属实，其不认识陈某左，也不知道小起丫村在哪里；其只是参与合作，没有买卖行为。

被告人毛某2的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名不持异议，但对指控的犯罪数额有异议，应按照第一起61200元、第二起38860元、第三起54850元，共计154910元来认定被告人的犯罪数额。二、起诉书认定被告人毛某2与王某3自2018年5月开始合谋非法收购烟叶牟利的证据不足，被告人毛某2系跟随王某3到农户家收购烟叶，并非合谋收购烟叶牟利。三、被告人毛某2在指控的三起犯罪中仅仅提供了装车、运输等帮助，在共同犯罪中属于从犯，应比照主犯对其从轻、减轻处罚。

被告人王某3对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

被告人王某3的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的罪名及犯罪数额不持异议。二、被告人王某3自愿认罪认罚，应从轻或减轻处罚。三、综合全案现有证据，证实在非法经营犯罪中，被告人毛某2是主犯，被告人王某3是从犯。四、辩护人对公诉机关关于被告人王某3的量刑建议不持异议，请求法庭对其适用缓刑。

被告人张某4对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

被告人张某4的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的罪名不持异议，但对指控的犯罪数额54850元有异议，被告人张某4在犯罪中仅仅实施了运输烟叶的行为，收取了运费12000元，其对毛某2、王某3等人收购烟叶的过程不知情，也未参与其中，以同案犯收购烟叶的价格54850元认定其犯罪数额，缺乏依据，应以其获得的运费认定犯罪数额。二、被告人张某4在共同犯罪中系从犯，应从轻处罚；其到案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白；其案发后自愿认罪认罚，应从宽处理；其因文化程度低、法律意识淡薄实施犯罪行为，但本次犯罪系初犯。综上，请求法庭对被告人张某4从轻或减轻处罚，并依法适用缓刑。

被告人彭某5对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

被告人彭某5的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议，但认为被告人彭某5具有如下从轻处罚情节：被告人彭某5到案后认罪认罚；其并非职业犯罪者，本次犯罪系初犯，且系因意识淡薄导致了本次犯罪；其犯罪违法所得较少。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。

本院查明

经审理查明：

1.2018年5月初，被告人毛某2、王某3到被告人徐某1家向徐某1收购由徐某1向他人购买并打好包的100余个烟包，到师宗县以每包烟200元人民币的价格分别向张某3收购80个烟包、向张某4收购110个烟包。2018年5月10日，根据被告人毛某2的安排，被告人徐某1、张中堂、张石建将烟包运到师宗县漾月街道办事处法块村委会碧宗村毛某2二哥毛某家场院堆放。当日，被告人王某3用其账号为62×××72的农村信用社账户依次转账23200元人民币烟款到被告人徐某1账号为62×××71的农行账户，转账22000元人民币烟款到张某4账号为62×××74的账户，转账16000元人民币烟款到张某3账号为62×××78的账户，此次收购烟叶，被告人王某3共计支付烟款61200元人民币。同年5月11日，被告人毛某2安排卢某驾驶被告人毛某2的云Ｄ×××**罐车将收购的上述烟包运至河口县销售给越南买家。2018年5月28日，张某1使用其62×××78农行账户替越南买家转账支付92000元人民币到王某362×××78农行账户。

2.2018年10月初，经陈某左介绍，被告人毛某2、王某3以每包烟130元人民币的价格向许某等人收购烟包，2018年10月25日，许彦飞、陈小左驾车将许彦飞等人共计176个烟包运到师宗县漾月街道办事处法块村委会碧宗村毛某2二哥毛某家场院堆放。当日，被告人王某3用其账号为62×××72的农村信用社账户转账22880元人民币烟款到陈小左账号为62×××74的账户上用于支付许某等人的烟款；同年10月26日，被告人毛某2、王某3以每包烟140元人民币的价格向被告人徐某1收购由徐某1向他人购买并打好包的100余个烟包，被告人王某3用其账号为62×××72的农村信用社账户转账15980元人民币烟款到被告人徐某1账号为62×××71的农行账户。此次收购烟叶，被告人王某3共计支付烟款38860元人民币。后被告人毛某2、王某3让被告人彭某5驾驶云Ｄ×××**红色卡车将被告人毛某2、王某3收购的上述烟包倒短运输到碧宗梁某，被告人王某3用现金支付给被告人彭某5倒短运费1060元人民币。当晚，被告人毛某2又联系了一辆外省牌照的货车到碧宗梁某将上述烟包运输至河口贩卖牟利，截止到案发，买家尚未支付烟款。

3.2018年11月1日，被告人毛某2、王某3到师宗县赵某1荣家以每包烟130元人民币的价格向赵某1荣收购109个烟包，被告人王某3通过微信转账支付赵某荣某款14170元人民币；同日，被告人毛某2、王某3以每包烟140元人民币的价格向被告人徐某1收购由徐某1向他人购买并打好包的297个烟包，被告人王某3用其账号为62×××72的农村信用社账户转账40680元人民币烟款到被告人徐某1账号为62×××71的农行账户。此次收购烟叶，被告人王某3共计支付烟款54850元人民币。后被告人王某3再次联系被告人彭某5将烟包倒短运输至碧宗梁某，被告人毛某2联系被告人张某4驾驶桂Ｋ×××**号货车装烟欲运输至河口县贩卖。烟装好后，被告人王某3现金支付给被告人彭某5倒短运费1600元人民币。考虑到若大货车连夜赶到河口时已天亮没人接货，被告人毛某2、王某3让被告人张某4将货车停在师某路小青山坡上的停车场休息，后该货车于2018年11月2日凌晨2时许在该停车场内被师宗县公安局联合县烟草专卖局查获。经称量，桂Ｋ×××**货车装载的烟叶净重20166公斤。经师宗县发展和改革局价格认证中心认定，桂Ｋ×××**货车装载的烟叶价值985512元人民币。

4.被告人徐某1于2018年烤烟收购结束后，大量收购初烤烟堆放在其老豆腐坊内，并雇请散工将烟叶打包准备贩卖给被告人毛某2、王某3牟利。2018年11月22日，师宗县公安局联合县烟草专卖局在其老豆腐坊内查获并扣押了已打包和未打包的初烤烟叶约40余吨、磅秤1台、液压打包机1台、液压型打包机1台、打包用木制烟框3个、徐某1记录收烟数量及价格的记事簿2本、车牌为云Ｄ×××**的五菱微型车一辆（车辆已发还徐某1家属），在徐某1家电烤房内查获并扣押了已打包初烤烟叶200余包。经称量，在徐某1家老豆腐坊及电烤房内查获的初烤烟叶净重47441公斤。经师宗县发展和改革局价格认证中心认定，该47441公斤烟叶价值2318441元人民币。

上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据予以证实，足以认定。

一．全案综合证据：

（一）书证

1.受案登记表、立案决定书

证实：师宗县公安局于2018年11月2日受理该案，同日对张某4涉嫌非法经营案立案侦查。

2.被告人徐某1、毛某2、王某3、张某4、彭某5的身份证明材料

证实：被告人徐某1、毛某2、王某3、张某4、彭某5的身份信息及其无违法犯罪前科。

3.被告人徐某1、毛某2、王某3、张某4、彭某5的正侧面照片

证实：被告人徐某1、毛某2、王某3、张某4、彭某5的面貌特征。

4.抓获经过10份、传唤证4份、传讯通知书1份

证实：被告人徐某1、毛某2、王某3、张某4、彭某5均系公安机关传唤到案，无自首情节。

5.师宗县公安局协助查询财产通知书、被告人王某3中国农业银行银行卡交易明细清单

证实：2018年5月28日，张某1从其62×××78农行账户转账92000元人民币到王某362×××78农行账户。

6.协助查询财产通知书回执4份、张某1中国农业银行已销户活期账户明细清单、阮某中国农业银行银行卡交易明细单、阮某在农行的开户资料、张某1开户资料

证实：越南籍男子阮某于2018年5月5日从其62×××76农行账户转账100000元人民币到王某362×××78农行账户；于2018年5月28日从其62×××76农行账户转账220000元人民币到张某162×××78农行账户，张某1随即从其62×××78农行账户转账92000元人民币到王某362×××78农行账户。

7.被告人王某3云南省农村信用社账号交易明细查询结果

证实：被告人王某3利用其62×××72云南省农村信用社账户于2018年1月17日转账30000元人民币到陈某左62×××74师宗县农信社账户；于2018年5月10日分别转账23200元人民币到徐某162×××71农行账户，转账22000元人民币到张某462×××74农行账户，转账16000元人民币到张某362×××78师宗县农信社账户；于2018年7月30日转账25980元人民币到陈某左62×××74师宗县农信社账户；于2018年10月25日转账22880元人民币到陈某左62×××74师宗县农信社账户；于2018年10月26日网银跨行支付付款15980元；于2018年11月1日向支付平台充值转账14170元；于2018年11月2日转账40680元人民币到徐某162×××71农行账户。

8.协助查询财产通知书回执、被告人徐某1个人客户关联合约信息、中国农业银行银行卡交易明细清单

证实：被告人徐某1名下的62×××71农行账户收到王某3从其62×××72账户于2018年5月10日转存汇款23200元人民币，于2018年10月26日转存汇款15980元人民币，于2018年11月2日转存汇款40680元人民币。

9.赵某1荣个人客户关联合约信息、中国农业银行银行卡交易明细清单、王某3微信截屏

证实：被告人王某3于2018年11月1日转账14170元人民币到赵某1荣手机微信，赵某1荣随即将14170元全额提现到其62×××12农行账户。

10.毛某2、王某3通话记录单

证实：被告人毛某2与王某3的通话情况。

11.张某1到案经过2份

证实：张某1经民警电话传唤到案。

12.师宗县烟草专卖局证据现行登记保存通知书

证实：师宗县烟草专卖局于2018年11月22日将涉嫌擅自收购烟叶的李某2的磅秤、液压打包机、烟框、初烤烟叶，赵某1荣的磅秤、液压打包机、初烤烟叶予以先行登记保存。

13.师宗县公安局移送物品通知函、移送物品清单各2份

证实：师宗县公安局于2018年11月2日将在桂Ｋ×××**号货车上查获的20166公斤烟叶移送师宗县烟草专卖局，于2018年11月23日将在徐某1烟叶加工点查获的47441公斤烟叶、磅秤1台、液压打包机1台，在赵某荣某叶加工点查获的7873公斤烟叶、磅秤1台、液压打包机1台移送师宗县烟草专卖局。

14.师宗县烟草专卖局所作情况说明1份

证实：在被告人徐某1烟叶窝点查获并称量的烟叶不包括付孝红、武某、付石明三人欲贩卖给徐某1的烟叶。

15.师宗县公安局所作情况说明1份

证实：2018年11月22日，师宗县公安局民警带领被告人彭某5指认其运输烟叶的地点时，发现徐某1用于囤积初烤烟叶的窝点，执法人员将涉案烟包装车送往丹凤烟站连夜称量，涉案烟包共计840包，现场勘验笔录系称量结束后制作，与称量记录一并交由见证人签字、捺印，现场勘验笔录载明的结束时间、涉案烟包数量系侦查员笔误。

16.师宗县公安局情况说明一份

证实：师宗县公安局经侦大队民警于2018年11月7日10时08分-11时55分在师宗县看守所讯问室询问张某4时，发现该审讯室同步录音录像设备故障，故讯问结束后，民警使用手机拍摄张某4辨认同案犯毛某2、王某3的情况，并将辨认视频拷贝刻盘。毛某2使用的电话号码152××××****与李某1使用的电话号码139××××****有通话记录，毛某2使用的电话号码137××××****与李某1使用的电话号码139××××****无通话记录。

（二）物证

侦查机关从徐某1身上和装烟仓库查获的笔记本2本

证实：其向农户收购烟叶的数量、单价、付款金额等情况。

（三）被告人的供述与辩解

1.被告人毛某2的供述与辩解

证实：被告人毛某2在公安机关侦查阶段，未如实供述所犯罪行。

2.被告人王某3的供述与辩解

证实：2018年5月份，毛某2与其商量合伙做烟生意，由其垫资，毛某2负责联系买家将收购的烟叶经河口卖到越南牟利，利润由两人平分，亏损由毛某2一人承担。2018年5月10日，两人到大同向徐某1收购了100余个包，其用农某转账23200元给徐某1，徐某1驾车将烟包运至碧宗村毛某2二哥家场院堆放，毛某2又另外向他人收购100余个烟包送到毛某2二哥家堆放，其用转账支付烟款30000余元，上述200余个烟包由驾驶员驾驶毛某2改装过的水泥罐车拉到河口贩卖。2018年5月28日，买家通过张某1的银行账户转账92000元烟款到其农行账户，此次获利10000元由两人平分。2018年10月25日，毛某2联系人用小卡车拉了200余个烟包到毛某2二哥家场院堆放，其用农某向送烟来的人提供的陈某左账户转账支付烟款22880元；次日，两人到徐长××烟叶作坊××了100余个烟包，其用农某转账支付徐某1烟款15980元，后两人找来一辆红色卡车将向徐某1购买的烟包和堆放在毛某2二哥家的烟包倒短运输至师宗县中后面的山上，其支付卡车驾驶员运费1060元，当晚毛某2找来一辆外省牌照的四桥车进山装烟运送至河口县贩卖，两人驾车将货车送到河口县蛮浩收费站后支付驾驶员运费13000元，此次未收到买家支付的烟款。2018年11月1日，两人到大同赵某1荣家收购了109个烟包，其用微信转账14170元烟款给赵某1荣；后两人又向徐某1收购了300个烟包，其用农某转账支付徐某1烟款40680元，后其联系之前的红色卡车驾驶员将烟包倒短运输至师宗县中后面的山上，其用现金支付倒短运费2000元，毛某2又联系一辆外省牌照的蓝色货车进山装烟包，因当天时间已晚，两人安排货车驾驶员暂时将载有烟包的货车停在师某路小青山坡上的停车场，后该货车被公安机关查获。其名下账号为62×××72的农信社账户于2018年1月17日转账给陈某左的30000元系借给陈某左的钱，不是烟款；于2018年5月10日转账给徐某1的23200元、转账给张某4的22000元、转账给张某3的16000元，于2018年7月30转账给陈某左的25980元，于2018年10月25日转账给陈某左的22880元，于2018年11月1日转账给清算账户的14170元，于2018年11月2日转账给徐某1的40680元都是烟款。

3.被告人徐某1的供述与辩解

证实：2018年5月份，毛某2、王某3向其收购了100余个烟包，王某3将烟款23200元转账支付到其62×××71的农行账户内，其驾车将烟包运至毛某2二哥家场院堆放，毛某2还叫其从农户手中多收点二五烟、末烟打好包卖给他们两人，其收得多少，两人就收购多少；2018年10月底，毛某2、王某3向其收购了100余个烟包，王某3将烟款15980元转账支付到其62×××71的农行账户内；2018年11月1日晚，毛某2、王某3又向其收购了300个烟包，将烟款40680元转账支付到其62×××71的农行账户内。其总共收了约50吨烟叶，所收烟叶打成800个烟包，除毛某2、王某3拉走的几百个烟包，其作坊、电烤房内还有3-4吨烟叶没有打包，都被公安机关查获了，其认可称量结果。

4.被告人张某4的供述与辩解及被告人张某4的现场指认笔录、照片，被告人张某4对毛某2、王某3的辨认笔录、照片

证实：2018年11月1日，其从货车帮手机APP上得知有一车烟叶要从曲靖运至红河，运费为12000元，其支付800元信息费后与货主联系并按照货主安排驾驶桂Ｋ×××**号卡车到师宗县中后面的山上装载烟叶，烟叶装好后又按照货主安排将车暂时停在师某路附近的停车场，后被公安机关查获。其指认装载烟叶的地点位于师宗县方向的山顶，其与同案犯吃饭的地点位于师某路附近青山小吃店；其辨认出同案犯系毛某2、王某3。

5.被告人彭某5的供述与辩解及彭某5的现场指认笔录、照片，彭某5对王某3、毛某2的辨认笔录、照片

证实：其于2018年10月26日驾车从碧宗村毛某2二哥家场院将400余个烟包倒短运输至碧宗梁某，王某3支付其运费1060元；2018年11月1日，其分别从大同村委会大芦柴冲村、大同村将400余个烟包倒短运输至碧宗梁某，王某3支付其运费1600元。其指认装烟地点分别位于师宗县赵福荣家仓库、师宗县漾月街道办事处火草坡光伏发电站旁路边；毛某2堆烟地点位于师宗县毛乔宝家彩钢瓦外面的场院。其辨认出同案犯系毛某2、王某3。

（四）证人证言

1.证人李某1的证言

证实：2018年下半年，毛某2电话联系李某1帮忙拉烟去瑞丽，双方通过几次电话，后因其不敢去就没有联系了。

2.证人毛某的证言

证实：其系毛某2二哥，其家住房旁边用彩钢瓦建的库房平时用作车库，里面堆放杂物，毛某2没有车库钥匙，但毛某2知道车库后面是敞开的，可以从老房子绕到车库将车库卷帘门打开。

（五）视听资料、电子数据（光碟13张）

1.讯问毛某2同步录音录像光碟1张

证实：公安机关讯问被告人毛某2的情况。

2.讯问王某3同步录音录像光碟2张

证实：公安机关讯问被告人王某3的情况。

3.讯问徐某1同步录音录像光碟1张

证实：公安机关讯问被告人徐某1的情况。

4.讯问张某4同步录音录像光碟2张（AB面）

证实：公安机关讯问被告人张某4的情况。

5.张某4辨认光碟1张

证实：被告人张某4对被告人毛某2、王某3进行辨认的情况。

6.电话通知张某4驾驶录音1段、彭某5、张某4指认现场视频光碟1张

证实：公安机关对被告人张某4采取刑事拘留措施后告知张某4家属的情况及彭某5张某4建指认毛某2堆烟地点的情况。

7.公安机关对徐某1大同烟叶加工窝点进行勘查时的手机录像制作的光碟1张

证实：被告人徐某1在大同的烟叶窝点的情况。

8.毛某2、王某3购买用于遮盖烟包的黑色塑料监控视频截图6张（附调取证据通知书、调取证据清单）、监控视频光碟1张

证实：被告人毛某2、王某3到师宗县大同吉兴五金批发零售店购买用于遮盖烟包的黑色塑料袋的情况。

二．分桩列举证据：

第一桩：

1.卖烟人的证言

（1）卖烟张某3堂的证言张某3堂对毛某2、王某3的辨认笔录及照片张某3堂对毛某2堆烟地点的现场指认笔录及照片

证实：2018年5月份，毛某2、王某3向其收购了80个烟包，并安排其驾车将烟包送至碧宗村堆放在一间彩钢瓦搭建的简易房内，后王某3向其转账支付了烟款16000元。其辨认出向其收购烟包的两名男子是毛某2、王某3；其指认毛某2堆放烟包的地点位师宗县一间用彩钢瓦搭建的简易房内。

（2）卖烟张某4建的证言张某4建对毛某2、王某3的辨认笔录及照片张某4建对毛某2堆烟地点的指认笔录及照片

证实：2018年5月初，毛某2向其收购了110个烟包并安排其驾车将烟包送至碧宗村堆放在一间彩钢瓦搭建的简易房内，后王某3向其转账支付了烟款22000元。其辨认出向其收购烟包的男子是毛某2，向其转账支付烟款的男子是王某3；其指认毛某2堆放烟包的地点位师宗县一间用彩钢瓦搭建的简易房内。

2.银行转账人员及驾驶员的证言

（1）驾驶卢某明的证言

证实：2018年5月11日，其应邀驾驶毛某2牌号云Ｄ××××**的水泥罐车与毛某2一起送货去河口县，后毛某2支付其运费1500元，其没有参与装卸货物，不知道罐车装载了什么货物。

（2张某1能的证言

证实：2018年5月28日，一名叫阿某兰”的越南籍女子分别网银转账220000元人民币、80000元人民币到62×××788账户，其随即按照阿某兰”的指示转账92000元到指定账户，余款按指示取现金付给他人；其只是帮阿某兰”代付款项，阿某兰”给其200元辛苦费阮某俊是阿某兰”的老公。

第二桩：

1.卖烟人的证言

（1）卖烟陈某小左的证言陈某小左的现场指认笔录及照片

证实：其赵某2美合伙从农户手中收购烟叶卖给毛某2、王某3，王某3转账支付其烟款25980元；其又介绍毛某2以每包130元收购其亲许某飞等人的176个烟包，王某3转账支付烟款22880元到其银行账户，其又将22880元烟款取现付许某飞。其指认毛某2、王某3囤积烟包的地点位师宗县一间用彩钢瓦搭建的简易房内。

（2）卖烟赵某2美的证言赵某2美的现场指认笔录及照片

证实：其陈某小左合伙从农户手中收购烟叶卖给毛某2、王某3，并驾车将收购的烟包送至碧宗村毛某2的彩钢瓦仓库，王某3将烟款20000余元转账付陈某小左。其指认毛某2、王某3囤积烟包的地点位师宗县一间用彩钢瓦搭建的简易房内。

（3）卖烟许某飞的证言

证实：经其姨陈某小左介绍，其将自家及亲戚家的烟包共计158包卖给毛某2，并陈某小左驾车将烟包送至碧宗村毛某2堆烟的仓库内，因其没有携带银行卡，王某3将烟款22880元转账支付陈某小左银行账户，陈某小左付给其现金22880元，其又将烟款22880元按包数分给亲戚。

（4）卖烟龚某老书的证言

证实：2018年10月初，其家有部分烤烟没有卖完，其表陈某小左就帮忙把打好包的18包烟叶卖给别人，许某飞分给其烟款2340元。

第三桩：

1.卖烟赵某1福荣的证言赵某1福荣对毛某2、王某3的辨认笔录及照片，接受证据材料清单赵某1福荣微信聊天截屏、王某3微信聊天记录截屏

证实：其卖了109个烟包给毛某2、王某3，王某3于2018年11月1日通过微信转账付给其烟款14170元。其辨认出向其收购烟叶的是毛某2、王某3。

2.对查获的由张某4驾驶桂Ｋ××××**号重型卡车的勘验笔录及照片

证实：张某4驾驶桂Ｋ××××**号重型卡车及其装载的烟叶情况。

3.对在张某4驾驶的柳汽东风霸桂Ｋ××××**车上的烟叶进行称量的称量记录

证实：经称量，张某4驾驶的柳汽东风霸桂Ｋ××××**号车装载的烟叶毛重20575公斤，净重20166公斤。

4.接受证据材料清单、云南省烟草质量监督监测站检测报告、关于对运输途中查获的烟叶价格认定结论书、涉烟物品价格认定协助书、鉴定意见告知书

证实：经云南省烟草质量监督检测站检测，被查获的由张某4驾桂Ｋ××××**号重型卡车运输的烟叶共计20166公斤，有等级的烟叶占100%；经师宗县发展和改革局价格认证中心认定，烟叶该20166公斤烟叶价值985512元人民币。上述鉴定意见已告知被告人毛某2、王某3、张某4。

第四桩：

1.徐某1装烟仓库帮工人的证言

（1李某2良的证言

证实：其被同村的刘永刚喊着在徐某1家仓库内为徐某1打烟包，徐某1将工钱付给刘永刚再付给其；2018年11月初的一天晚上，有一辆小卡车到徐某1家仓库拉走约300个烟包，其帮忙装烟，徐某1付给其100元工钱。

（2张某2芬的证言

（3）证实：2018年11月份，其在徐某1家装烟仓库内为徐某1打烟包，工钱为每天100元。

（3饶某菊的证言

证实：其在徐某1家装烟仓库内为徐某1打烟包，烟叶基本都是徐某1买来的。

2.对徐某1家老豆腐坊的现场勘验笔录

证实：公安机关对位于徐某1家老豆腐坊内的烟叶窝点的现场勘验情况。

3.对从徐某1家查获的烟叶进行称量的称量记录颜某宝所作说明、公安机关所作情况说明

证实：经称量，徐某1家养殖场（老豆腐坊）内被查获的未打包的散烟净重6271公斤；已打包的840包烟叶，毛重42010公斤，净重41170公斤。现场勘验笔录中记载的徐某1家养殖场与徐某1家老豆腐坊系同一地点，现场勘验笔录系称量结束后制作颜某宝作为见证人全程见证了现场勘验及称量过程，并在现场勘验笔录及称量记录上签字捺印。

4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单各两份，发还清单一份

证实：公安机关为固定犯罪证据，扣押了在徐某1家老豆腐坊内查获的已打包和未打包的初烤烟叶约40余吨、磅秤1台、液压型打包机1台、打包用木制烟框3个、徐某1记录收烟数量及价格的记事簿2本、车牌云Ｄ××××**的五菱微型车一辆；扣押了在徐某1家电烤房内查获的已打包烟叶200余包。后公安机关将车牌云Ｄ××××**的五菱微型车一辆发还徐某1家属。

5.鉴定意见

接受证据材料清单一份、云南省烟草质量监督检测站检测报告书二页、价格认定结论书、价格认定协助书七页

证实：在徐某1家查获的47441公斤烟叶为有等级的烟叶100%，经师宗县发展和改革局价格认证中心鉴定，该47441公斤烟叶价值2318441元。该鉴定意见已告知被告人徐某1。

公诉机关列举的上述证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院依法予以采信并作为认定案件事实的依据。被告人毛某2及被告人徐某1、毛某2、王某3、张某4的辩护人提出的质证意见，与法律规定及查明的事实不符，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，被告人徐某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营国家专营、专卖物品烟草的行为，扰乱市场秩序，非法经营数额为2398301元，情节特别严重；被告人毛某2、王某3违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营国家专营、专卖物品烟草的行为，扰乱市场秩序，非法经营数额为185710元，情节严重；被告人彭某5、张某4明知被告人毛某2、王某3非法经营烟草专卖品，而为其提供运输便利，情节严重，被告人徐某1、毛某2、王某3、张某4、彭某5的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人徐某1与被告人毛某2、王某3在第一、二、三桩犯罪中构成共同犯罪，在共同犯罪中，三人作用相当，不区分主从。被告人彭某5与被告人毛某2、王某3在第二、三桩犯罪中构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人毛某2、王某3起主要作用，系主犯；被告人彭某5起次要作用，系从犯。被告人张某4与被告人毛某2、王某3在第三桩犯罪中构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人毛某2、王某3起主要作用，系主犯；被告人张某4起次要作用，系从犯。被告人彭某5、张某4具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐某1、王某3、彭某5、张某4到案后如实供述所犯罪行且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。被告人徐某1提出的其属于自首的自我辩护意见，因其系公安机关传唤到案，并非主动投案，本院不予采纳。被告人毛某2提出的自我辩护意见及其辩护人提出的辩护意见，与法律规定及查明的事实不符，本院不予采纳。被告人徐某1、王某3、彭某5、张某4的辩护人提出的辩护意见，本院予以部分采纳。综上所述，本院为维护市场经济秩序，惩治犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人徐某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币250000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2024年11月21日止）。罚金限判决生效后三个月内缴清。

二、被告人毛某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币150000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月8日起至2022年5月7日止）。罚金限判决生效后三个月内缴清。

三、被告人王某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币130000元（已缴清）。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

四、被告人彭某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币70000元（已缴清）。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

五、被告人张某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币40000元（已缴清）。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长颜萍

人民陪审员窦红才

人民陪审员董文杰

裁判日期

二〇一九年九月二十九日

书记员

书记员汪辉