审理法院：保山市中级人民法院
案 号：（2018）云05刑终103号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-11-19
审理经过
云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人刘某1、刘某2、ＸＸ犯非法经营罪，于2018年8月28日作出（2018）云0502刑初141号刑事判决书。判决宣判后，云南省保山市隆阳区人民检察院提起抗诉，原审被告人刘某1、刘某2、ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月13日在云南省保山市中级人民法院法庭公开开庭审理本案。云南省保山市人民检察院指派检察员李红蕻娟、代理检察员丛丽萍出庭履行职务，上诉人刘某1及辩护人李龙岩、上诉人刘某2及辩护人杨晓雪、上诉人ＸＸ及辩护人刘武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审认定，2017年4月份，被告人刘某1、刘某2租用本区河图镇魏家村下魏家6组魏某1家、河村东街7组刘某3家、河村东街7组刘某4家、ＸＸ租用永昌街道白塔社区翟家湾1组李某1家出租房的房屋储存卷烟伺机销售。
2017年5月7日，被告人刘某1安排被告人刘某2在当天晚上接应由外省运输到保山的卷烟，并让刘某2约人卸货，刘某2遂约了魏某1。当晚23时许，刘某2在刘某1的指挥下到大保高速公路板桥收费站出口处接应苏某（另处），将苏某驾驶的晋Ｍ×××××红色大货车带至本区河图街道河村村委会宝丰商品混凝土公司往南道路尽头处卸货。随后，被告人刘某2、ＸＸ、魏某1等人从大货车上将货分别装到刘某2开来的云Ｍ×××××白色五菱微型车上和ＸＸ开来的云Ｍ×××××银灰色长安微型车上和另一辆ＸＸ的云Ｍ×××××东风微型车上（驾驶员不清），分别拉到刘某3、魏某1家。
2017年5月8日凌晨1时许，保山市公安局民警在本区河图街道河村村委会宝丰商品混凝土公司往南道路尽头处，现场查获由苏某驾驶的晋Ｍ×××××红色大货车的云烟（软珍）182条、云烟（紫）6230条、红河（硬88）300条、红河（硬甲）540条、红河（软甲）1790条、红塔山（硬经典）3060条，共计12102条。经价格认定，金额为1059410元。另抓获苏某雇佣的驾驶员刘某1、卸货人员杨某1、杨某2。
同年5月8日凌晨1时许，保山市公安局民警在本区河图街道河村加油站外将观察卸货情况的刘某1抓获，从其身上查获黑色SANCUP手机一部、内存电话卡两张，手机号码分别为135××××2335和153××××2920，从其驾驶的云Ｍ×××××车辆上查获现金人民币5万元整。
同年5月8日凌晨1时30分许，保山市公安局民警在本区河图街道河村村委会小村子外至魏家村的公路上将被告人刘某2抓获，同时查获其转运卷烟的云Ｍ×××××白色五菱微型车一辆。随后，刘某2主动带领公安民警到本区河图街道魏家村下魏家6组魏某1家住宅，查获云烟（软珍）728条、云烟（紫）4080条，共计4808条，经价格认定，金额为575440元。
同年5月8日凌晨2时许，保山市公安局民警在本区河图街道河村7组刘某3家门口将转运卷烟的被告人ＸＸ抓获，从ＸＸ身上查获黑色SAST手机一部，内存电话卡为180××××2370，从其驾驶的云Ｍ×××××微型车上查获红河（软甲）1600条，经价格认定，金额为88000元。
随后，从刘某3家住宅内查获云烟（紫）2640条、红河（软甲）898条、红塔山（硬经典）60条、红梅（软顺）420条、红山茶2015条，共计6033条，经价格认定，金额为401015元。
同年5月8日凌晨1时10分，保山市公安局民警在本区河图街道河村7组刘某4家住宅内查获云烟（软珍）260条、云烟（紫）1123条、红河（硬）600条、红河（软甲）768条、红塔山（硬经典）27条、红梅（软顺）1200条、红山茶（软）520条，共计4498条，经价格认定，金额为333565元。
同年5月8日凌晨1时10分，保山市公安局民警在本区永昌街道白塔社区翟家湾1组李某1租房内查获云烟（软珍）78条、云烟（紫授权）100条、云烟（紫）809条、红河（软甲）59条、红塔山（硬经典）2条、红梅（顺）312条、红山茶（软）474条，共计1834条，经价格认定，金额为138185元。
同年5月8日凌晨2时许，保山市公安局民警在本区河图街道上查获涉案车辆云Ｍ×××××东风微型车（无驾驶员），从该车上查获红河（硬88）180条、云烟（紫）60条、红河（软甲）1536条，共计1776条，经价格认定，金额为138185元。
上述被查获各类卷烟共计32651条。经云南省烟草质量监督检测站检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，被查获的各类假冒卷烟总价值为人民币2704995元。
一审法院认为
原审法院依据以上述事实，认为被告人刘某1、刘某2、ＸＸ违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，价值达2704995元，其中刘某1、刘某2涉案价值均为2566810元、ＸＸ涉案价值为335565元，均属情节特别严重，三被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案属共同犯罪。在共同犯罪中，刘某1起主要作用，系主犯，刘某2、ＸＸ起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人刘某1曾因犯销售伪劣产品罪、非法经营罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。公诉机关指控被告人刘某1、刘某2的涉案数额，经查明，李某1家被查获的卷烟与二被告人无关，不应认定在刘某1、刘某2的犯罪数额中，魏某2、刘某3、刘某4家中查获的卷烟、晋Ｍ×××××号大车查获的卷烟无证据证实与ＸＸ有关，故不应认定在ＸＸ的犯罪数额中，故对刘某1、刘某2、ＸＸ的犯罪数额依法予以变更。被告人刘某1的辩解及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；被告人刘某2的辩解及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；被告人ＸＸ的辩解及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，判决如下:被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元。被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，处罚金人民币五十万元。被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。扣押的卷烟34421条、被告人刘某1的现金5万元、手机一部依法予以没收；扣押ＸＸ的手机一部依法予以没收;扣押的刘某1的云Ｍ×××××越野车一辆、银行卡一张由扣押机关发还被告人刘某1；扣押被告人刘某2的云Ｍ×××××五菱微型车一辆由扣押机关发还被告人刘某2；扣押被告人ＸＸ的云Ｍ×××××、云Ｍ×××××微型车二辆由扣押机关发还被告人ＸＸ。
云南省保山市隆阳区人民检察院于2018年9月7日作出隆检公诉刑抗[2018]6号刑事抗诉书，认为被告人刘某1、ＸＸ、刘某2非法经营案一审判决认定共同犯罪事实错误，认定刘某1主犯的犯罪数额和认定ＸＸ从犯及犯罪数额错误，适用法律错误，导致量刑错误，涉案供被告人犯罪所用的财物应当没收而没有没收。云南省保山市人民检察院出庭履行职务的检察员发表的支持抗诉意见与抗诉书内容一致，认为一审法院对ＸＸ的量刑畸轻，提请二审法院予以改判。
二审请求情况
原审被告人刘某1上诉称:其受王老板指使安排ＸＸ、刘某2租赁仓库和转运烟草，本案查获的烟草系假冒伪劣卷烟，鉴定价值过高，一审量刑过重。辩护人意见同上。
原审被告人刘某2上诉称：没有参与非法经营，其主观不明知转运货物系卷烟，是帮刘某1打工的，本案查获的烟草系假冒伪劣卷烟，鉴定价值过高，一审量刑过重。其辩护人提出，刘某2主动带领民警查获魏某1家储存的卷烟，其有自首情节。
原审被告人ＸＸ上诉称:没有参与非法经营，其主观不明知转运货物系卷烟，是帮刘某1打工的，本案查获的烟草系假冒伪劣卷烟，鉴定价值过高，一审量刑过重。辩护人意见同上。
本院查明
经审理查明：2017年1月至5月期间，被告人刘某1指使刘某2、ＸＸ分别租用本区河图镇魏家村下魏家6组魏某1家、河村东街7组刘某3家、河村东街7组刘某4家、永昌街道白塔社区翟家湾1组李某1家出租房的房屋储存卷烟伺机销售。
2017年5月7日，被告人刘某1安排被告人ＸＸ、刘某2在当天晚上接应由外省运输到保山的卷烟，并让刘某2约人卸货，刘某2遂约了魏某1。当晚23时许，刘某2在刘某1的指挥下到大保高速公路板桥收费站出口处接应苏某（另处），将苏某驾驶的晋Ｍ×××××红色大货车带至本区河图街道河村村委会宝丰商品混凝土公司往南道路尽头处卸货。随后，被告人刘某2、ＸＸ、魏某1等人从大货车上将货分别装到刘某2开来的云Ｍ×××××白色五菱微型车上和ＸＸ开来的云Ｍ×××××银灰色长安微型车上和另一辆ＸＸ的云Ｍ×××××东风微型车上（驾驶员不清），分别拉到刘某3、魏某1家。
2017年5月8日凌晨1时许，保山市公安局民警在本区河图街道河村村委会宝丰商品混凝土公司往南道路尽头处，现场查获由苏某驾驶的晋Ｍ×××××红色大货车的云烟（软珍）182条、云烟（紫）6230条、红河（硬88）300条、红河（硬甲）540条、红河（软甲）1790条、红塔山（硬经典）3060条，共计12102条。经价格认定，金额为1059410元。另抓获苏某雇佣的驾驶员刘某1、卸货人员杨某1、杨某2。
同年5月8日凌晨1时许，保山市公安局民警在本区河图街道河村加油站外将观察卸货情况的刘某1抓获，从其身上查获黑色SANCUP手机一部、内存电话卡两张，手机号码分别为135××××2335和153××××2920，从其驾驶的云Ｍ×××××车辆上查获现金人民币5万元整。
同年5月8日凌晨1时30分许，保山市公安局民警在本区河图街道河村村委会小村子外至魏家村的公路上将被告人刘某2抓获，同时查获其转运卷烟的云Ｍ×××××白色五菱微型车一辆。随后，刘某2主动带领公安民警到本区河图街道魏家村下魏家6组魏某1家住宅，查获云烟（软珍）728条、云烟（紫）4080条，共计4808条，经价格认定，金额为575440元。
同年5月8日凌晨2时许，保山市公安局民警在本区河图街道河村7组刘某3家门口将转运卷烟的被告人ＸＸ抓获，从ＸＸ身上查获黑色SAST手机一部，内存电话卡为180××××2370，从其驾驶的云Ｍ×××××微型车上查获红河（软甲）1600条，经价格认定，金额为88000元。
随后，从刘某3家住宅内查获云烟（紫）2640条、红河（软甲）898条、红塔山（硬经典）60条、红梅（软顺）420条、红山茶2015条，共计6033条，经价格认定，金额为401015元。
同年5月8日凌晨1时10分，保山市公安局民警在本区河图街道河村7组刘某4家住宅内查获云烟（软珍）260条、云烟（紫）1123条、红河（硬）600条、红河（软甲）768条、红塔山（硬经典）27条、红梅（软顺）1200条、红山茶（软）520条，共计4498条，经价格认定，金额为333565元。
同年5月8日凌晨1时10分，保山市公安局民警在本区永昌街道白塔社区翟家湾1组李某1租房内查获云烟（软珍）78条、云烟（紫授权）100条、云烟（紫）809条、红河（软甲）59条、红塔山（硬经典）2条、红梅（顺）312条、红山茶（软）474条，共计1834条，经价格认定，金额为138185元。
同年5月8日凌晨2时许，保山市公安局民警在本区河图街道上查获涉案车辆云Ｍ×××××东风微型车（无驾驶员），从该车上查获红河（硬88）180条、云烟（紫）60条、红河（软甲）1536条，共计1776条，经价格认定，金额为138185元。
上述被查获各类卷烟共计32651条。经云南省烟草质量监督检测站检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，被查获的各类假冒卷烟总价值为人民币2704995元。
上述事实，有一审开庭经举证、质证的下列证据予以证实：1.户口证明；2.公安机关的受案登记表、立案决定书、保山市经侦支队情况说明；3.抓获经过、搜查笔录；4.扣押决定书及扣押物品清单；5.5月8日凌晨卷烟卸货的地点及被查获的各仓库照片；6.云南省烟草质量监督检测站检验报告、保山市隆阳区发展和改革局价格认证中心隆发改价认（2017J168号价格认定结论书；7.卷烟清点笔录、卷烟检材提取笔录、指认照片、扣押卷烟清单、情况说明；8.现场指认笔录及照片；9.各仓库与刘某1被抓获地点、货车卸货地点位置图；10.辨认笔录；11.电话清、通话记录、公安机关查询电话号码；12.云南省保山市隆阳区人民法院（2011）隆刑初字第21号刑事判决书、云南省保山市中级人民法院（2011）保中刑终字第40号刑事裁定书、（2013）保狱假字第13号假释证明书；第二组证人证言：（一）驾驶员的证言：证人苏某的证言、证人刘某1的证言；（二）租房户及搬运工的证言：证人魏某1的证言、证人刘某2（魏某1之妻）的证言、证人刘某3的证言、证人李某1的证言、证人刘某4的证言、证人李某2的证言、证人杨某1、证人杨某2的证言；（三）其他证人的证言：证人李某3（ＸＸ之妻）的证言、证人杨某3（刘某1之妻）、证人杨某4的证言、证人赵某的证言、证人刘某5的证言。三、被告人的供述与辩解：被告人刘某1的供述与辩解、被告人刘某2的供述与辩解、被告人ＸＸ的供述与辩解。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案相关联，对本案案件事实认定具有证明作用。二审期间，三上诉人均未提交新的证据，质证认为假冒伪劣卷烟鉴定价格过高的质证意见无法律依据，本院不予采纳。二审期间，检察员向本院提交了本案侦查情况说明、昌宁县烟草专卖局出具的保山市3.20非法经营案案件线索来源、证人张某及辨认笔录及照片、刘某2辨认笔录等证实本案的线索来源、侦破过程，经过质证，上诉人及辩护人均未提出异议，本院予以采信。
本院认为
本院认为，上诉人刘某1、ＸＸ、刘某2违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其中上诉人刘某1、ＸＸ涉案价值达2704995元，刘某2涉案价值达2566810元，三上诉人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，均属情节特别严重。本案属共同犯罪，在共同犯罪中，刘某1起主要作用系主犯，ＸＸ、刘某2多次受刘某1安排、指使租赁仓库、转运卷烟等，起次要作用，系从犯，依法从轻处罚，其中ＸＸ现场指挥并使用两辆车转运烟草，其的地位、作用明显大于刘某2。被告人刘某1曾因犯销售伪劣产品罪、非法经营罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。本案查获的未销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，依法应按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。被告人刘某1的辩解及其辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳;被告人刘某2的辩护人提出刘某2有自首情节，经查刘某2主动带领民警查获储存在魏某1家的卷烟，但其否认明知储存货物系卷烟，刘某2的辩解及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳;被告人ＸＸ的辩解及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原审法院根据原审三被告人的犯罪事实所做出的判决，审判程序合法但认定事实有误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下:
二审裁判结果
一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2018）云0502刑初141号刑事判决第一项，即被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2017年5月8日起至2028年5月7日止。罚金限于判决书生效后第二日起十日内缴纳。）
二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2018）云0502刑初141号刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。扣押的卷烟34421条、被告人刘某1的现金5万元、手机1部依法予以没收；扣押ＸＸ的手机1部依法予以没收；扣押的刘某1的云Ｍ×××××越野车1辆、银行卡1张由扣押机关发还被告人刘某1；扣押被告人刘某2的云Ｍ×××××五菱微型车1辆由扣押机关发还被告人刘某2;扣押被告人ＸＸ的云Ｍ×××××、云Ｍ×××××微型车2辆由扣押机关发还被告人ＸＸ。
三、被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2024年5月7日止。罚金限于判决书生效后第二日起十日内缴纳。）
四、被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2022年5月7日止。罚金限于判决书生效后第二日起十日内缴纳。）
五、扣押的卷烟34421条、被告人刘某1的现金5万元、手机1部依法予以没收；扣押ＸＸ的手机1部依法予以没收；扣押的刘某1的云Ｍ×××××越野车1辆、银行卡1张由扣押机关发还被告人刘某1；扣押被告人刘某2的云Ｍ×××××五菱微型车1辆依法予以没收；扣押被告人ＸＸ的云Ｍ×××××微型车1辆依法予以没收；扣押的被告人ＸＸ的云Ｍ×××××微型车1辆发还被告人ＸＸ。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长林发文
审判员丁友保
审判员申力
裁判日期
二〇一八年十一月十九日
书记员
书记员董雅倩
