审理法院：上海市杨浦区人民法院
案 号：（2016）沪0110刑初656号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-11-16
本院认为
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人张某1(CHEUNG,KIYUN)，男，1942年7月7日出生，中华人民共和国香港特别行政区居民，身份证号K760899，汉族，住上海市静安区新闸路XXX弄XXX号XXX室。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月1日被上海市公安局杨浦分局刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2016年7月13日经上海市杨浦区人民检察院决定被取保候审。辩护人张博艺，上海市百良律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2016〕24号起诉书指控被告人张某1犯非法经营罪，于2016年7月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。上海市第二中级人民法院指定本案由我院审判。本院经审查，决定对本案适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员潘某某出庭支持公诉，被告人张某1及辩护人张博艺到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，被告人张某1违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，具体事实分述如下：2006年12月至2015年5月期间，上海长航闵南船厂将境外船东支付的修理费美元2,200余万元存入被告人张某1提供的香港恒生银行账户(户名：KWOKSHINGCO，账号：XXXXXXXXXXXX)，并通过该账户支付境外佣金美元700余万元。张某1按照交易当日汇率结算后定期利用其境内银行账户向上海长航闵南船厂支付兑换的人民币共计1.03亿余元。2010年3月至2015年4月期间，上海长航吴淞船舶工程有限公司将境外船东支付的修理费美元660余万元存入被告人张某1提供的香港恒生银行账户(户名：KWOKSHINGCO，账号：XXXXXXXXXXXX)，并通过该账户支付境外佣金美元300余万元。张某1按照交易当日汇率结算后定期利用其境内银行账户向上海长航吴淞船舶工程有限公司支付兑换的人民币共计1,900余万元。2011年12月至2015年1月期间，孙某某通过被告人张某1与香港“两替店”将人民币3.5亿余元兑换成美元5,700余万元。2015年6月1日，民警在本市浦东新区浦明路XXX弄XXX号XXX室将被告人张某1抓获。该院确认被告人张某1违反国家规定，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，应当以非法经营罪追究刑事责任。张某1到案后能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，系坦白，可以从轻处罚，建议对张某1判处有期徒刑五年以上六年以下，并处罚金。被告人张某1及辩护人张博艺对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为张某1到案后如实供述，认罪态度好，自愿退出违法所得并认缴罚金，请求对张某1依法从轻处罚。经审理查明，2006年12月至2015年5月间，被告人张某1通过香港恒生银行的户名KWOKSHINGCO、账号228-480752-883的账户，为上海长航闵南船厂代收境外船东支付的修理费计美元2,200余万元，从中代付境外佣金计美元700余万元；按折算汇率兑换人民币计1.03亿余元通过其控制的境内银行账户结算给上海长航闵南船厂。2010年3月至2015年4月间，被告人张某1通过香港恒生银行的户名KWOKSHINGCO、账号228-480752-883的账户，为上海长航吴淞船舶工程有限公司代收境外船东支付的修理费计美元660余万元，从中代付境外佣金计美元300余万元；按折算汇率兑换人民币计1,900余万元通过其控制的境内银行账户结算给上海长航吴淞船舶工程有限公司。2011年12月至2015年1月间，被告人张某1为孙某某将人民币3.5亿余元按折算汇率兑换成美元5,700余万元。2015年6月1日，被告人张某1在其住处本市浦东新区浦明路XXX弄XXX号XXX室被警方抓获。认定上述事实的证据如下：1、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的沪金审财[2016]司会鉴字第P556号《司法会计鉴定意见书》证明，张某1为上海长航闵南船厂、上海长航吴淞船舶工程有限公司代收修理费计美元2,900余万元，从中代付境外佣金计美元1,000余万元；按折算汇率兑换人民币计1.2亿余元通过其控制的境内银行账户结算给上述两家单位；为孙某某将人民币3.5亿余元按折算汇率兑换成美元5,700余万元等。2、证人张某某的证言证明，其受张某1指使为上海长航闵南船厂、上海长航吴淞船舶工程有限公司办理外汇汇兑业务的收发传真、通知财务缪某等事实。3、证人缪某的证言证明，其在上海杨金豪绝缘材料有限公司、上海金意电工绝缘材料有限公司从事财务工作，该两家公司与上海长航闵南船厂、上海长航吴淞船舶工程有限公司无业务往来，但张某1与这两家船厂有美元、人民币的代收代付业务，其受张某某的指令通过网银转账人民币给这两家船厂等事实。4、证人陈某、卫某的证言及上海长航闵南船厂提供的《闵南船厂和豪润公司收款与付款明细》、《佣金费用支付审批表》、《张某1先生与闵南厂往来帐》、银行凭证等材料证明，2006年12月起，张某1通过香港恒生银行的账户，为上海长航闵南船厂代收境外船东支付的修理费，从中代付境外佣金，并将剩余美元按折算汇率兑换成人民币结算给该船厂等事实。5、证人朱某的证言及上海长航吴淞船舶工程有限公司提供的收付款明细、《佣金费用支付审批表》、《张某1先生与吴淞厂往来帐》、《中国建设银行单位客户专用回单》等材料证明，2010年3月至2015年4月间，张某1通过香港恒生银行的账户，为上海长航吴淞船舶工程有限公司代收境外船东支付的修理费，从中代付境外佣金，并不定期地按照收到美元当日的汇率中间价兑换成人民币与该公司结算等事实。6、证人孙某某的证言证明，2011年起，张某1陆续为其将人民币3亿余元按折算汇率兑换成美元等事实；并有证人沈某某的证言及孙某某、张某1的银行账户交易明细等予以印证。7、被告人张某1的供述对本案的相关犯罪事实予以印证。以上证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证的，本院予以采信。在审理期间，被告人张某1自愿退出违法所得人民币9.6万元，并预交钱款用于缴纳罚金。本院认为，被告人张某1违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖不同币种外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。张某1到案后如实供述罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。张某1的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及退出违法所得等具体情况均在量刑中综合考虑。1998年12月29日公布施行的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将非法买卖外汇的行为纳入非法经营罪的范围予以惩治，1998年9月1日施行的最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确定非法买卖外汇行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。1999年12月25日公布并施行的《中华人民共和国刑法修正案》对刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项，原第三项改为第四项。故本案中张某1的犯罪行为，应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项的规定定罪处罚。为严肃国家法制，维护国家外汇管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十七条第三款、第六十四条和全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款及最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第(一)项之规定，判决如下：一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)二、被告人张某1退出的违法所得人民币9.6万元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判人员
审判长孙颖
人民陪审员陆金芳
人民陪审员徐力勤
裁判日期
二〇一六年十一月十六日
书记员
书记员曹玉强
