审理法院：三明市中级人民法院
案 号：（2017）闽04刑再2号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-11-09
审理经过
福建宁某化县人民检察院指控原审被告人张某1、曹某2、巫某3、叶某4、谢某5犯生产伪劣产品一案，福建宁某化县人民法院于2011年9月23日作出（2011）宁刑初字第93号刑事判决。本院于2011年11月14日作出（2011）三刑终字第119号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，福建省高级人民法院于2017年3月15日作出（2016）闽刑申85号再审决定，认为原一审刑事判决和二审刑事裁定，据以定案的事实认定不准确，法律适用错误，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2017年5月16日依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察廖某山、代理检察陈某平出庭履行职务，张某1及其辩护人高洁到庭参加诉讼。2017年8月16日经本院院长批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
一审法院查明
一审判决认定：2008年被告人张某1因犯销售伪劣产品罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元，于2010年5月18日刑满释放。释放后原云霄县做假烟生意的朋友阿某1林”、阿某2平”宁某化看望张某1，期间阿某1林”、阿某2平”提出云霄县抓假烟很严想转宁某化来做。被告人张某1将欲与云霄人合办假烟加工厂的想法告知被告人曹某2，叫曹某2寻找可靠的地点和人操办此事。而后，曹某2将此事告诉被告人巫某3，巫某3又与被告人叶某4商量，几人均表示有意合作。而后，被告人曹某2、巫某3、叶某4与被告人张某1和张某1的哥张某1章、表聂某金（均另案处理）等人在城关东方花园小区内张某1住处对准备与云霄县人合作办假烟加工厂的事情进行了商议并达成了合作意向。随后，被告人张某1联系了云霄县人阿某1林”、阿某2平”（均另案处理）宁某化商谈具体合作事宜，开始筹办假烟加工厂。
2010年9月初，被告人巫某3、叶某4等人将开办假烟加工厂的地点选择宁化县巫某瑞喜（小名爱良）闲置的老房子内，并以每月租金100元的价格租下。而后，被告人张某1、曹某2、巫某3、叶某4伙聂某金张某1章等人宁某化县城关的“馨怡宾馆”与云霄县人阿某1林”、阿某2平”方某扬（另案处理）等人对假烟加工厂的股份分配和工作分工进行了协商：云霄县的阿某1林”、阿某2平”方某扬等人占50%股份，负责联系加工假烟客户业务、生产加工假烟、购买制假设备及原辅材料和半成品的运输工作等宁某化县的张某1聂某金、曹某2、巫某3、叶某4邱某2才张某1章等人占50%股份，应出资金30万元，负责假烟加工厂的保密生产、后勤保障及原材料和半成品宁某化县本地的中转运输。确定所需资金后，被告人巫某3因资金周转不过来又邀请朋友被告人谢某5、自己外邱某2才（另案处理）入股宁某化方面股东内部又将所占的假烟加工厂的股份再分成12股（每股25000元），其中曹某2占1股出资25000元；叶某4、巫某3邱某2才合占1股出资25000元；谢某5出资10万元占4股；张某1聂某金张某1章等人合占6股出资15万元。被告人曹某2到案发实际出资仅13000元，被告人叶某4到案发还没有实际出资。随后，云霄县的阿某1林”、阿某2平”方某扬等人雇请外地工人将租下的萝卜窠5号房子改建成假烟加工厂厂房，被告人张某1、曹某2、巫某3、叶某4聂某金邱某2才张某1章等人均到场帮忙改建和装修。假烟加工厂厂房外围砌了一些养竹鼠的设施，以掩人耳目。
2010年9月中、下旬期间方某扬等人从外地购进了制假烟机设备并调试好后，于10月中旬正式生产。在该假烟加工厂生产期间，云霄方面方某扬等人将客户生产假烟所需的烟丝、盘纸、水松纸、滤嘴棒等原辅材料雇请车辆运输宁某化县加工，并将加工好的散装烟支“白条烟”运回云霄县；被告人叶某4租用牌号为闽Ｇ×××××9”的轻型厢式小货车，宁某化县红色旅游公路到制假窝点之间进行中转运输，后改在原禾口林场边上的临时仓库进行货物中转；被告人叶某4还租用牌号为闽Ｇ×××××1”的小轿车交由被告人谢某5的亲熊某炜（另案处理）驾驶，宁某化县至连城县或长汀县高速路口路段为云霄的运输车辆进行探路押运；被告人曹某2负责假烟加工厂的大门看守和生产保密工作；被告人巫某3邱某2才负责假烟加工厂进出货物时的望风工作；被告人谢某5负责探听烟草、公安部门的行动信息张某1章聂某金负责假烟加工厂生产工人的生活后勤工作和管理账目；被告人张某1在假烟加工厂改建好后不久即外出北京市经商，并用电话与被告人曹某2、叶某4等人联络了解假烟生产状况。该假烟加工厂生产至2011年1月初停产，其中2010年10月至11月份期间，生产了假冒伪劣的散装烟支16000斤已由云霄方面的合伙人运回云霄。
2011年1月15日凌晨，公安机关查宁化县号的该制假窝点并当场扣押已生产万某宝路烟支344斤、红塔山烟支11斤、烟丝3338斤、烟梗1550斤、烟丝下脚料162斤、滤嘴棒9件、纸箱265只、水松纸104盘、盘纸44盘、白乳胶6桶（20公斤/桶）、铁桶油6只闽Ｇ×××××9轻型厢式运输车1辆、14-22型香烟卷烟机1套等。被告人曹某2、巫某3、叶某4、谢某5等四人分别宁化县地被抓获归案。被告人张某1于2011年3月14日被北京市公安局通州区分局刑事侦查支队经济侦查大队民警北京市通州区号抓获。被告人谢某5在案发后有协助公安机关抓获被告人巫某3、叶某4。
案发后。经福建省烟草质量监督检测站鉴定上述查获的万某宝路”、“红塔山”等烟支卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。宁某化县价格认证中心鉴定，无法确定品牌的假冒烟支16000斤，无实物，鉴定的价格为2430769元；扣押到的实物万某宝路”假冒散装烟支344斤，鉴定的价格92615元；“红塔山”假冒散装烟支11斤，鉴定的价格1776元；烟梗1550斤，鉴定的价格1395元；烟丝3338斤，鉴定的价格6781元；
庭审中被告人曹某2、巫某3、叶某4、谢某5均表示认罪和悔罪。
另查明，被告人张某1、曹某2均为残疾人；被告人谢某5于2010年12月31日宁某化县烟草局解除了劳动合同。
原判认定上述事实的证据有：1.证吴某明邱某1珠洪某平证言;2洪某平提供的小车租赁合同一份和所有人罗某莉平闽Ｇ×××××9轻型厢式货车行驶证一份洪某平罗某莉平身份证一份宁某化县烟草专卖局封存、扣押烟草专卖品通知书和移送清单各一份，价格鉴定委托书和鉴定结论通知书、户籍证明、到案经过、萝卜窠制假窝点查获物品照片11张、（2010）狱字第6336号释放证明书；3宁某化县价格认证中心出具的宁价认证[2011]3号价格鉴定结论书一份，福建省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告一份，国家（全国）烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告一份；4.各被告人供述等。
一审判决认定，被告人张某1、曹某2、巫某3、叶某4、谢某5等人生产伪劣卷烟，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，所生产伪劣卷烟16000斤已实际交付云霄加工客户，其鉴定价格计人民币2430769元，其行为已构成生产伪劣产品罪。在实施生产伪劣卷烟犯罪中，被告人张某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按所组织的全部犯罪处罚。被告人张某1系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人曹某2、巫某3、叶某4负责假烟加工生产的外围工作，包括初期假烟加工厂的选址，看厂门、路上望风押运、伙食生活管理、宁某化境内的中转运输等辅助性工作。被告人谢某5投资入股没有实际参与假烟生产活动，四被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，且被告人谢某5还具有立功情节，对四被告人应分别情节予以减轻处罚。被告人张某1、曹某2系残疾人酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条三款、第六十八条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第五条的规定，原判依法判决：一、被告人张某1犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币150万元。二、被告人曹某2犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7万元。三、被告人巫某3犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元。四、被告人叶某4犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。五、被告人谢某5犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。六、扣押在案万某宝路假冒散装烟支344斤，红塔山假冒散装烟支11斤，烟梗1550斤，烟丝3338斤，烟丝下脚料162斤；卷接机14-22壹套、滤嘴棒（进口）9件，水松纸（烫金）104盘，盘纸（进口）44盘，白乳胶6桶(20公斤/桶)，铁桶油6只，纸箱265个由扣押机关予以没收。
张某1、曹某2、巫某3不宁某化县人民法院一审刑事判决，向本院提出上诉。
本院查明
本院二审裁定宁某化县人民法院一审刑事判决认定的事实和证据相同，并以相同的理由裁定驳回上诉，维宁某化县人民法院(2011)宁刑初字第93号刑事判决。
原审上诉人张某1提出如下意见：1、其没有提出生产卷烟的犯意，没有联系云霄人宁某化商谈生产卷烟及合作方式、筹办假烟加工厂，没有帮忙改建和装修卷烟加工厂，也没有出资入股，不是主犯的意见。2.原判认定本案生产和销售卷烟16000斤，价值人民币2430769元，证据不足。3.原判量刑畸重。
原审上诉人张某1辩护人的辩护意见：1.本案定性错误，不应定性为生产伪劣产品罪，应定性为非法经营罪。2宁某化县价格认证中心宁价认字[2011]3号《关于假冒伪劣卷烟等物品的价格鉴定意见》不能作为本案定案依据。3.张某1不是主犯。
原审上诉人曹某2上诉称，原判认定本案生产和销售假烟16000斤证据不足，且量刑畸重。
原审上诉人巫某3上诉称，他供述生产的散装卷烟只有12000斤，原判认定的16000斤应包括未加工的3000斤烟丝，原判量刑畸重。
出庭检察员认为：1.同案犯曹某2、叶某4均指证是张某1和其二人提出生产假烟来牟利，且张某1宁某化方的股东之一，同案人巫某3也证实张某1是生产假宁某化方的股东之一，同时也间接证实是张某1找到曹某2说漳州云霄人要生产假烟的。虽然张某1否认生产假烟，但同案人的供述可以相互印证证实其宁某化方的股东之一。2.从曹某2、巫某3、叶某4、谢某5在侦查阶段的供述，2010年10月至11月中旬结账时生产烟支数量为16000斤，已转移，但数量足以认定。3.虽然2011年1月15日有扣、红塔山卷烟实物，作案人员有供述其生产的烟支多万某宝路、红梅品牌，但根据在案原审被告人供述已转移至云霄方面的卷烟为白支卷烟，无法认定为品牌，且该16000斤卷烟未扣到实物，故现有证据无法确定该16000斤卷烟的具体品牌，按照规定，无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟、雪茄烟的价格，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，经有资质的机构鉴定涉案的16000斤卷烟价值为人民币2430769元。4.定性：虽然在其生产地点查获的烟支经鉴定是伪劣产品，但其已生产交付的烟支因无实物无法鉴定是否为伪劣产品，故不宜以生产销售伪劣产品罪追究，张某1等人实施的行为同时构成假冒注册商标罪、非法经营罪，按处罚较重的非法经营罪认定。且非法经营数额包括16000斤烟支价值2430769元万某宝路假冒散装烟支344斤价值92615元，“红塔山”假冒散装烟支11斤价值1776元，烟梗1550斤价值1395元，烟丝3338斤架子6781元，水松纸（烫金）104盘价值36712元，盘纸（进口）44盘价值5192元。对于其中的卷接机14-22一套、纸箱、白乳胶属于生产成本，不应计入非法经营的涉案数额。5.原审被告人曹某2、巫某3、叶某4除了在生产假烟过程中负责一些辅助性工作外，均是该生产窝点的股东；谢某5虽然没有从事生产，但也是股东，作为出资人虽然没有直接从事非法生产、销售的行为，但其对于生产销售的行为直接获利、直接承担责任，不应当认定为从犯，张某1有向曹路平提出生产假烟的想法，其在共同犯罪中作用略大于其他原审被告人。原审认定露平、巫某3、叶某4、谢某5为从犯错误。6.原判对张某1量刑畸重，建议再审依法改判。
经再审查明：2008年张某1因犯销售伪劣产品罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元，于2010年5月18日刑满释放。释放后原云霄做假烟生意的朋友阿某1林”、阿某2平”宁某化看望张某1，期间阿某1林”、阿某2平”提出云霄县抓假烟很严想转宁某化来做。张某1将欲与云霄人合办假烟加工厂的想法告知曹某2，叫曹某2寻找可靠的地点和人操办此事。而后，曹某2将此事告诉巫某3，巫某3又与叶某4商量，几人均表示有意合作。而后，曹某2、巫某3、叶某4与张某1及张某1的哥张某1章、表聂某金（已刑事判决）等人在城关东方花园小区内张某1住处对准备与云霄县人合作办假烟加工厂的事情进行商议并达成了合作意向。随后，张某1联系云霄县人阿某1林”、阿某2平”（均另案处理）宁某化商谈具体合作事宜，开始筹办假烟加工厂。
2010年9月初，巫某3、叶某4等人将开办假烟加工厂的地点选择宁化县巫某瑞喜闲置的老房子内，并以每月租金100元的价格租下。而后，张某1、曹某2、巫某3、叶某4伙聂某金张某1章等人宁某化县城关的“馨怡宾馆”与云霄县人阿某1林”、阿某2平”方某扬（已刑事判决）等人对假烟加工厂的股份分配和工作分工进行了协商：云霄县的阿某1林”、阿某2平”方某扬等人占50%股份，负责联系加工假烟客户业务、生产加工假烟、购买制假设备及原辅材料和半成品的运输工作等宁某化县的张某1聂某金、曹某2、巫某3、叶某4邱某2才张某1章等人占50%股份，应出资金30万元，负责假烟加工厂的保密生产、后勤保障及原材料和半成品宁某化县本地的中转运输。确定所需资金后，巫某3因资金周转不过来又邀请朋友谢某5、自己外邱某2才（已刑事判决）入股宁某化方面股东内部又将所占的假烟加工厂的股份再分成12股（每股25000元），其中曹某2占1股出资25000元；叶某4、巫某3邱某2才合占1股出资25000元；谢某5出资10万元占4股；张某1聂某金张某1章等人合占6股出资15万元。曹某2到案发实际出资仅13000元，叶某4到案发还没有实际出资。随后，云霄县的阿某1林”、阿某2平”方某扬等人雇请外地工人将租下的萝卜窠5号房子改建成假烟加工厂厂房，张某1、曹某2、巫某3、叶某4聂某金邱某2才张某1章等人均到场帮忙改建和装修，并在假烟加工厂厂房外围砌了一些养竹鼠的设施，以掩人耳目。
2010年9月中、下旬期间方某扬等人从外地购进了制假烟机设备并调试好后，于10月中旬正式生产。在该假烟加工厂生产期间，云霄方面方某扬等人将客户生产假烟所需的烟丝、盘纸、水松纸、滤嘴棒等原辅材料雇请车辆运输宁某化县加工，并将加工好的散装烟支“白条烟”运回云霄县；叶某4租用牌号为闽Ｇ×××××9”的轻型厢式小货车，宁某化县红色旅游公路到制假窝点之间进行中转运输，后改在原禾口林场边上的临时仓库进行货物中转；叶某4还租用牌号为闽Ｇ×××××1”的小轿车交由谢某5的亲熊某炜（已刑事判决）驾驶，宁某化县至连城县或长汀县高速路口路段为云霄的运输车辆进行探路押运；曹某2负责假烟加工厂的大门看守和生产保密工作；巫某3邱某2才负责假烟加工厂进出货物时的望风工作；谢某5负责探听烟草、公安部门的行动信息张某1章聂某金负责假烟加工厂生产工人的生活后勤工作和管理账目；张某1在假烟加工厂改建好后不久即外出北京市经商，并用电话与曹某2、叶某4等人联络了解假烟生产状况。该假烟加工厂生产至2011年1月初停产，其中2010年10月至11月中旬，生产了散装烟支16000斤已由云霄方面的合伙人运回云霄。
2011年1月15日凌晨，公安机关查宁化县号的该制假窝点并当场扣押已生产万某宝路烟支344斤、红塔山烟支11斤、烟丝3338斤、烟梗1550斤、烟丝下脚料162斤、滤嘴棒9件、纸箱265只、水松纸104盘、盘纸44盘、白乳胶6桶（20公斤/桶）、铁桶油6只闽Ｇ×××××9轻型厢式运输车1辆、14-22型香烟卷烟机1套等。
2011年1月15日，曹某2、巫某3、叶某4、谢某5等四人分别宁化县地被抓获归案。2011年3月14日，张某1北京市通州区号被北京市公安局通州区分局刑事侦查支队经济侦查大队民警抓获。谢某5在案发后有协助公安机关抓获被告人巫某3、叶某4。2011年10月8日聂某金张某1章邱某2才宁某化县公安局投案自首。2011年9月5日熊某炜在泉州市鲤城区被公安人员抓获。2011年10月27日方某扬宁某化县公安局投案。参与本案的云霄县人阿某1林”、阿某2平”均未到案。
案发后，经福建省烟草质量监督检测站鉴定上述查获的万某宝路”、“红塔山”等烟支卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。宁某化县价格认证中心鉴定，无法确定品牌的假冒烟支16000斤，无实物，价值人民币2430769元；扣押到的实物万某宝路”假冒散装烟支344斤，价值为人民币92615元；“红塔山”假冒散装烟支11斤，价值人民币1776元；烟梗1550斤，价值人民币1395元；烟丝3338斤，价值人民币6781元；水松纸（烫金）104盘，价值人民币36712元；盘纸（进口）44盘，价值人民币5192元；卷接机14-22型一套，价值人民币440000元。
认定上述事实有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证吴某明证言，证实2011年1月12日，有群众匿名向省烟草专卖局举报，宁化县一出租民房内，有一宁某化本地人和漳州市云霄县人合伙开办了一家假烟加工厂，从事生产假卷烟数月之久，并且已有转移的迹象。其受单位委托来报案。他们目前掌握的情况是该加工产云霄县的股东有方某扬，绰号“哑巴扬”，另有麦仔宁某化县股东有谢某5，系他宁某化县烟草专卖局职工；叶某4、巫某3、曹某2。另外云霄县一名阿某3德的人也是股东之一。
2、证邱某1珠（巫某瑞喜妻子）证言，证实其家从萝卜窠搬出来以后，家里的老房子就闲置在那里，一直到2010年7、8月份才租给一个城郊乡社背村姓巫的人和另一个姓叶的人，他们当时向他们租房子时说是拿去养“土伦子”。后来其和丈夫(小名“爱良”)有回去过两次，发现他们在其家外围修建了围墙、铁门和围了黑色的遮阳网，看上去象是搞养殖的样子。其丈夫平时人家都是叫他“爱良”。
3、证洪某平证言，证实其一辆白色解放牌轻型厢式小货车租给叶某4，车牌号码闽Ｇ×××××9，这辆车子登记的车主名字是其妻罗某莉平。2010年10月17日叶某4找到其说他宁某化乡下办了一个纸箱厂和一家养兔厂，有时要用车载点货物，想租用其的车。车租给叶某4，租金是每月2000元，并有签定租赁合同。到了2011年1月中旬其和叶某4就联系不上了，后来才听叶某4因为涉嫌生产假烟被公安局抓了，其车子也被公安机关扣押了。
4、证洪某平提供的小车租赁合同一份和所有人罗某莉平闽Ｇ×××××9轻型厢式货车行驶证一份洪某平罗某莉平身份证一份。证实被告人叶某4与证洪某平之间的货车租赁关系。
5宁某化县烟草专卖局封存、扣押烟草专卖品通知书和移送清单各一份，证宁某化县烟草专卖局宁某化县公安局移万某宝路烟支344斤、红塔山烟支11斤、纸箱265只、烟丝下脚料162斤、滤嘴棒9件、烟梗1550斤、烟丝3338斤、水松纸104盘、盘纸44盘、白乳胶6桶（20公斤/桶）、铁桶油6只闽Ｇ×××××9轻型厢式运输车1辆、14-22型香烟卷烟机1套。
6宁某化县价格认证中心出具的宁价认证[2011]3号价格鉴定结论书一份，证实涉案物品（1）无法确定品牌的假冒烟支16000斤，无实物，鉴定的价格2430769元；（2万某宝路假冒散装烟支344斤，鉴定的价格92615元；（3）红塔山假冒散装烟支11斤，鉴定的价格1776元；（4）纸箱265个，鉴定的价格1219元；（5）滤嘴棒（进口）9件，鉴定的价格7200元；（6）烟梗1550斤，鉴定的价格1395元；（7）烟丝3338斤，鉴定的价格6781元；（8）水松纸（烫金）104盘，鉴定的价格36712元；（9）盘纸（进口）44盘，鉴定的价格5192元；（10）白乳胶6桶，鉴定的价格1440元；（11）卷接机14-22型一套，鉴定的价格440000元。价格鉴定的结论：人民币叁佰零贰万伍仟零玖拾玖元整（￥3025099元）。
价格鉴定委托书和鉴定结论通知书，证实公安机关根据案件事实委托权威部门鉴定和公安机关将鉴定价格结论通知各被告人的情况。
7、萝卜窠制假窝点查获物品照片11张，证实现场查获物品情况。
8、国家（全国）烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告一份，证实经检验本案被查扣的该设备为伪劣烟草专用机械YJ14/YJ22卷接机组。
福建省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告一份，证实被查扣的万某宝路”、“红塔山”牌香烟样本均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
9、原审上诉人曹某2的供述，证实2010年5、6月份，张某1刑满释放出来后，其有经常宁某化东方花园找他玩。那时张某1和他的表聂某金在一起，他们经常会在其面前谈起做假烟的事情。张某1说他原来做假烟生意的云霄朋友有打过电话给他，说云霄那里抓做假烟的抓得很严，想转移过宁某化做，张某1还说他刚从监狱出来，宁某化一带不是很熟，找不到合适做假烟的地点，宁某化又不认识一些比较吃得开的人，找不到合适的合作伙伴，想做假烟但又不敢做。张某1就叫其看看有没有合适的地点和合适的人，如果有的话就和他一起与他的云霄朋友合伙宁某化生产假烟。过了几天，其碰到巫某3，就跟他说了做假烟的事情，巫某3说他看一下。又过了几天，巫某3就带着叶某4想了解一下做假烟的事情。其就带着他们两人到东方花园找张某1谈做假烟的事情，当时张某1的表聂某金也在场。巫某3和叶某4向张某1了解了做假烟比较赚钱的事情后，就表示可以合作。过了一段时间，巫某3和叶某4就说他们找了一个地点，叫张某1打电话给他云霄的朋友上来看。后张某1云霄的朋友阿某1林”、阿某2平”就来宁某化，当天下午，张某1聂某金、巫某3、叶某4等人就陪阿某1林”、阿某2平”去看所选的地点了。他们回去后过了几天就回复说可以宁某化方合作，宁某化方要准备订卷烟机的钱。几天后，阿某1林”、阿某2平”就又宁某化宁某化方正式谈合伙做假烟的事情宁某化方这方主要是由张某1聂某金、叶某4等人和他们商谈。
化方把定机器的款打出去后，云霄人又说机器要涨到30万元，这时巫某3又正好说他有一宁某化烟草公司的朋友谢某5也要入股并且要占大股。因为原来的七个股东本来就很难凑到那么多的钱，加上有烟草内部的人入伙他们也更放心，于是大家就让谢某5入伙并把股份扩大到了30万元。这宁某化方的股东有八个人，大家把股份扩成了12股，每股出资25000元。其中谢某5一人占4股，出资十几万元，其占1股，到最后实际出资13000元，其他股份则由张某1聂某金张某1章、巫某3、叶某4邱某2才等六人所占，但是具体占股和实际出资情况其不是很清楚。股东出的股本都是交聂某金，买机器设备的钱也是聂某金经手交给云霄人，因为张某1说他以前被处理过，所以有些事情他不好亲自经办，而是让他表聂某金出面操作。
化方和云霄人阿某1林”、阿某2平”等人合作生产假烟的事情都是张某1为主出面联系的，也只有他跟云霄人认识且互相信任。假烟加工厂开始筹建时，其和张某1聂某金、巫某3、叶某4邱某2才张某1章等人除了出资入股购买机器设备和装修厂房外，大家都有到萝卜窠帮忙装修厂房。2010年10月份，卷烟机进厂后，在安装调试和试生产期间，张某1还到厂里看了两次，后来到了2010年11月或12月份时，张某1就去北京了。张某1走后还有打几次电话给其，问其假烟加工厂的生产正常不正常，有没有烟丝加工等。张某1离宁某化之前，还有宁某化的其他股东及云霄县的股东在“馨怡宾馆”里算了一次帐，算账的结果是亏损，具体亏了多少其不清楚。其只知道宁某化南大街“馨怡宾馆”第一次结算时谢某5、叶某4说生产了一万六千多斤假烟，后来还生产了多少斤其就不清楚了，其看到加工厂生产的假烟有“中华”、“芙蓉王”、“红河”、“红梅”等品牌。
辨认笔录，证实其辨认出合伙的有张某1张某1章聂某金。
10、原审上诉人巫某3的供述，证实2010年8、9月份的一天，曹某2和其说他认识几个云霄的朋友想宁某化办假烟加工厂生产假烟，问其能否找到合适的地点和合适的人一起合作，其当时没有答应。后来其就把这事告诉叶某4，叶某4就叫其带他去找曹某2问一下。曹某2就带着其和叶某4到住在东方花园的张某1，当时张某1、张某1的哥张某1章、张某1的表聂某金都有在场，他们达成了和云霄人合伙生产假烟的意向。过了一两天后，曹某2带了云霄人阿某1林”来了，其就带他们一起去城郊乡高某村的萝卜窠找合适的房子，到萝卜窠以后，选好了巫某瑞喜（小名“爱良”）的房子来做厂房，阿某1林”叫其找房东把房子租下来。过了三、四天，其就找到巫某瑞喜说要向他租房子，其当时是骗他要租去养“土龙子”和鸭子，其巫某瑞喜讲好以每月100元的租金向他租，先付了三个月的租金300元巫某瑞喜巫某瑞喜说要写一个租赁合同，几天后，阿某1林”就打印了一张签好字的合同来，其把合同交巫某瑞喜。房子租好后，大约是9月中旬的一天中午，有人通知其去城关“馨怡宾馆”谈具体怎么合作的事，其到那里时，阿某1林”等几个云霄人、叶某4、曹某2、张某1及另外三个其不认识的曹坊人全部在那里了，阿某1林”宁某化股东负责出钱30万元买生产假烟的机器设备和装修厂房，他们云霄人负责买原材料和生产期间的所有开支，另宁某化股东要负责安全，生产和销售由云霄人负责，生产以后赚到宁某化方面和云霄人各得一半。由于谢某5没有来开会，其就将这个情况向谢某5说了，谢某5就出10万入股，他出的本钱是分三次拿给其以后，其再交给曹坊人的，一次是3000元，一次是17000元，还有一次是80000元。另外20万则由其和叶某4、曹某2、张某1及另外三个曹坊人出，他们又把这20万分成八股，每股25000元，其和叶某4邱某2才合起占一股，一开始其是和叶某4合一股的，但后来这个事邱某2才知道了，就邱某2才合股进来，三个人每人占三分之一，邱某2才的钱其帮他出，因为其原来就欠他钱。买机器设备的20万元中，其和叶某4邱某2才三人总共支出25000元，每人出8000多元，装修厂房开支1万多元也是按所占股份摊的，其出了八、九百元。曹某2、张某1及另外三个曹坊人共五个人占七股，也是每股25000元。阿某1林”叫他们去凑钱，很快机器设备就会买过来，机器设备一到就要把30万给他们。开完会后，大家就开始着手装修厂，先把房子一楼的地板全部铺了水泥板，之后又叫云霄人过来装修了隔音设备，这期间还装了铁门，后来又在房子前面搞了很多养“土龙子”的设备作掩护。在2010年10月中旬的一天，云霄的股东阿某5扬”说机器设备当晚会到宁某化方股东凑齐了放在一个曹坊人的手里的30万元钱就全部付给阿某5扬”了，第二天早上，机器设备就运来了，安装调试后开始正式生产，生产到2011年1月初就停掉。2010年11月中旬大家宁某化县“馨怡宾馆”有结过一次账，当时结账宁某化的有其、谢某5、叶某4、曹某2、云霄的有姓方和姓林二人，叶某4拿出从10月中旬到11月中旬生产半成品假烟的账单共一万六千多斤，姓方的拿出原材料账单、工人工资、生活费、运输费及各方面的开支发票，经过双方结算，姓方的说亏损了四万多元。
加工厂生产的假烟是加工成带过滤嘴的一根一根的烟，烟的品牌有“红梅”、“白梅”等，然后由云霄人运去外面卖。加工厂都是在晚上生产，生产时每天有一个人在早禾排到萝卜窠的路上巡逻，负责看住烟草和公安人员上去，有情况时马上和厂里的人联系，这宁某化的股东除了曹某2和谢某5两个人外，其他人轮流在那里望风，谢某5具体没做什么事，但他们有说过，如果他们烟草或公安有什么行动是要随时通知厂里面，另外谢某5有熊某炜帮忙做事，也是帮忙望风，曹某2专门在厂里面守门负责安全。
和云霄人谈生产假烟及购买机器设备的事情主要都是张某1、曹某2张某1章聂某金等4人谈，也只有他们才跟云霄人熟。后来在假烟加工厂筹建、生产期间，张某1聂某金张某1章都有和他们一起到察看所选的办假烟加工厂的地点和一起帮忙装修厂房，大家第一次和云霄人在“馨怡宾馆”结账宁某化的这8个股东也都有在场。张某1是他们的制烟机进场并调试生产了一段时间，后来又与云霄人算了一次账后出去北京的，他后来有打过几个电话给其问假烟加工厂生产和获利的情况，其告诉他加工假烟的事情做不得，都是亏本。从那以后张某1就没有再回来。张某1的哥张某1章等人则有在假烟加工厂里做事情。
辨认笔录，证实其辨认出合伙的有张某1张某1章聂某金。
11、原审被告人叶某4的供述，证实2010年9月初的一天，张某1对其说他认识漳州云霄制作假烟的方姓两兄弟阿某4洋”和“阿伟”，并问其想不想和他们一起宁某化办一家假烟加工厂生产假烟，说很有钱赚。后来曹某2的又通过他亲戚巫某3来找其商量生产假烟的事情，其就同意了。而后，张某1就把云霄的阿某4洋”等人带过宁某化跟他们认识，并商量如何合伙生产假烟。经过商量后，其和巫某3、曹某2、张某1张某1章都表示可以投资。后来巫某3又拉了谢某5及自己的外邱某2才入伙。后来就宁某化县城郊乡都寮村的萝卜窠租了一幢没有人居住的房子，并按云霄人的要求筹集了30万的入股资金给阿某4洋”等人购买制烟机。2010年10月初，阿某4洋”买到了制烟机并运到了萝卜窠进行安装调试，从10月中旬开始，假烟加工厂就开始生产假烟，生产到2011年1月5日左右为止，共生产了散装烟支四万来斤。
假烟加工厂的股东分为云霄县宁某化县的。其中云霄县有哪些人不清楚宁某化县的股东其知道的有：谢某5，出资10万元，占4股（每股2.5万元）；其和巫某3、巫某3的外邱某2才各出资8300元，合占1股；曹坊乡的曹某2、张某1聂某金张某1章及他们另几个曹坊乡人共出资17.5万元，占7股。云霄方面的股东负责原材料的来源、运输和假烟的生产加工，以及加工好的散装烟支的运输宁某化的股东就负责生产场所的安全和外围安全、原材料和散装烟支宁某化本地的中转运输、云霄车辆宁某化到连城或长汀高速公路入口之间路段的安全押运，以及假烟加工厂工人的日常生活用品的购买。
假烟加工厂生产的假烟的具体数量其只记得双方的股东在2010年11月10日左右，有宁某化城关的“馨怡宾馆”里阿某4洋”住的房间里算了一次账，其记得当时算了是生产了假烟一万六、七千斤，但是结算下来除去开支还亏损了4万多元；假烟加工厂的账目到现在都还没有结算，其只是听阿某4洋”说，截止到这个月（2011年1月初）为止，还亏损了21万多元。生产出来的假烟都已运回云霄县交给客户了，目前厂里还有一批3000多斤的烟丝未加工成烟支，还有一些少量的原辅材料等。云霄县方面的运输车辆前后共来过三辆中型的集装箱车，其只记得有一辆牌号尾数为“991”漳州“闽E”牌车辆来的次数比较多，车辆和驾驶员的情况熊某炜才更清楚，因为都是由他联系和押运。宁某化本地的中转运输车辆是由其向一个叫洪某平”的人租来的，是一辆小型的集装箱车，车辆的牌号闽Ｇ×××××9,车辆的月租金是每月2000元，其已付三个月的租金共6000元钱给洪某平”。另外，其还向一个姓廖的人租用了一辆牌号闽Ｇ×××××1的小轿车，用于平时为假烟加工厂做事情熊某炜宁某化到连城或长汀高速公路入口之间路段押运云霄车辆时也是用这辆车。这辆车的月租金前两个月是3500元每月，后面这个月是5000元每月，租金共12000元其都已付给了姓廖的人。
辨认笔录证实其辨认出合伙人张某1张某1章聂某金。
12、原审被告人谢某5的供述，证实2010年9月的一天，巫某3来到其家里，说有一个云霄的老板想宁某化加工烟丝，由于其自己宁某化烟草公司专卖的，其一听就知道是做假烟，当时其就没有马上表态。过了六、七天的天，巫某3挂电话给其说云霄做烟丝的老板过来了，当晚其一个人来到县交警大队边上的一个小宾馆里，当时巫某3和另外4个男子已经在那里了。在那个房间里，巫某3开始给其介绍那些人，六个人就在宾馆房间里开始谈起怎么样一起合伙宁某化生产假烟的事来。小林对其和巫某3、叶某4讲，生产假烟的机器要35万元，做卷烟的所有原辅材料都由他们云霄人负责，不宁某化方面的人管宁某化这边只要负责加工生产卷烟就可以了；开始生产后，这些原辅材料、工人工钱等所有的费用被扣除后，剩下的利润就宁某化这边和云霄那边双方平分。在2010年9月份，其分三次支付给了巫某3共计10万元的人民币作为其的出资入股金额。其记得很清楚，从2010年10月15日开始宁某化的假烟加工厂就开始生产卷烟。2010年11月10日左右的一天下午三、四点钟，其和巫某3方某扬、叶某4等人宁某化县城区一家小宾馆里结了一次帐。当时结账是这样的宁某化这边由叶某4拿出记有生产卷烟数量的票据出来，云霄那边方某扬拿出生产卷烟的原辅材料的票据出来。这次结账算出从2010年10月15日开始，已经生产出一万六千来斤的假散装烟支，行话也叫“白条”。经过双方的结算，把生产卷烟的原辅材料及工人的工资、运输费等所有费用扣除后方某扬还说总共亏损了4万多元，所以这次没有分到利润。当时结完帐后，其看见叶某4手上的账单票据方某扬那边的账单票据都点火烧掉了。2010年12月12日方某扬又从云霄运了烟丝等原辅材料宁某化，加工厂从2010年12月15日开始又断断续续的开始生产卷烟，其没有去具体过问生产情况，这个情况要叶某4才清楚，因宁某化这边都是他在负责生产的情况。其到加工厂看过一次，当时是生产“红梅”品牌的假烟，还有没有生产其他品牌的香烟其就不清楚了。
辨认现场照片，证实曹某2、巫某3、叶某4、谢某5辨认现场照片44张，正确辨认出假烟生产工厂、中转仓库、工人暂住处、望风地点等情况。
13、同案聂某金的供述，证实2010年8、9月份的一天，其在山东经商时，张某1就打电话给其，说他有几个云霄县的朋友想过宁某化县办一个假烟加工厂，从事生产加工假卷烟赚取加工费，他说很有钱赚，叫其回宁某化跟他一起合作，与云霄县人一起生产假烟，于是其就回宁某化县。过了几天，张某1把他的哥张某1章也叫了回来。然后其和张某1张某1章、曹某2、巫某3、叶某4等人就一起宁某化县城关东方花园张某1的家中商量如何跟云霄县人合作生产假烟的事情。经过商量，大家觉得有把握宁某化县境内找个合适的地点开办假烟加工厂，与云霄人合作生产假烟。接着张某1就加紧跟他云霄县朋友联系，叶某4、巫某3等人则近寻找办厂地点。过不久，云霄县的一个方某扬（绰号“老方”、阿某5扬”）、一个叫阿某1林”的男子就过宁某化县宁某化方面的人就跟他们就合作生产假烟加工厂的事情进行了商谈。经过商谈，云霄县方面宁某化县方面各占股份50%，需出资金20至30万元，并谈好了各自的分工。这时，巫某3、叶某4等人也宁某化县寨头岭水库里面的城郊乡高某村一个叫萝卜窠的地方租了一栋无人居住的房子作为厂房。而后不久，巫某3又拉了个宁某化县烟草专卖局工作的谢某5入伙。因为谢某5拿了10万元出来做股本宁某化这方就把股份商定为12股，每股2.5万元，总股金为30万元。但是后来购买机器时，只有谢某5所占的4股共10万元是实际完全出资，其他人则陆续出资了几千元钱，都没有按约定的股本出资。选好厂地后宁某化的股东有帮忙去装修厂房。过了不久方某扬、阿某1林”等人就把制假烟的机器运来了厂里，当时其张某1章、叶某4、巫某3熊某炜一起到长汀县接机器，并由其经手付了15万元的购机款方某扬。机器运宁某化的厂房后，经过安装调试了一段时间就开始正式生产卷烟。假烟加工厂正式生产的时间大约是在2010年10月份。生产了一段时间后宁某化的股东和云霄县的股东，有宁某化城关的一家小宾馆里算了一次账，算账的结果是亏本。过了不久，因为张某1的一辆小轿车要转让给其，其就和他一起开车到了北京市办手续，办完手续后张某1就留在了北京市做生意，其则开车回宁某化县。
加工厂的股东中，云霄县的股东负责联系买机器进场，请师傅安装调试，请工人生产假烟、在云霄县联系加工假烟的业务、发车运送原辅材料过宁某化县并把生产出来的半成品假烟运回去云霄县交给客户结算加工费等宁某化县的股东则主要负责后勤和安全工作，其张某1章负责买工人的生活用品，曹某2负责守厂大门，叶某4负责原材料和半成品宁某化本地的中转运输，巫某3和他的亲邱某2才负责厂外围的望风，谢某5负责观察公安和烟草部门的动静，谢某5的亲熊某炜负责云霄车辆宁某化到长汀上高速这段路上的押运和探路。其和张某1则在生产期间没有具体负责什么工作，而且在生产后不久，二人就离开宁某化县，只是偶尔会打电话回来问问一下假烟加工厂的生产情况，问问有没有盈利等。因为加工厂正式生产后，其只上去过一次，只看到了当时是在生产假冒的“红梅”烟，其他具体生产了什么假冒品牌的香烟其就不清楚。因为假烟加工厂生产后，其没有具体参与管理和结算账目，所以其就不清楚。其只知道第一宁某化股东和云霄股东算账时的结果是亏本，后来其出去后到工厂出事，工厂也还是亏本宁某化的所有股东没有分到一分钱的利润。因为张某1说生产假烟很赚钱，叫其参股一起做，所以就听了他的话，参与了假烟生产占了股，出了股本8000多元。
金辨认现场笔录和辨认现场照片证实：其与张某1张某1章、曹某2、巫某3邱某2才、谢某5、叶某4熊某炜和云霄方面的人在一个叫城郊乡高某村萝卜窠的地方合伙开办假烟加工厂的事实。
14、同案张某1章的供述和辩解，证实其弟弟张某1之前因在北京市卖假烟被判刑，2010年5、6月份，张某1刑满释放后回宁某化家中。过了一两个月，他就打电话给其（当时还在福州做些小生意），他说他的几个漳州云霄朋友想过宁某化县办一个假烟加工厂生产卷烟，很赚钱，叫其回宁某化一起做这事情。开始时其不想回来，并叫他不要再做这样犯罪的事情，张某1就一直鼓动其说不要害怕，并且说到宁某化这边的人也不要做什么事情，生产假烟的事情由云霄人去做宁某化这边的人只要在家里等着分钱就可以，他还说到时会给其一个假烟加工厂的股份。因为其弟弟张某1一直催促和鼓动其，其就先回了一宁某化县，期间在张六宁某化城关东方花园的家中与张某1聂某金，曹某2、巫某3及叶某4碰了面，经过商议，大家觉得宁某化县能够“吃得开”即有把握跟张某1的云霄朋友合伙，宁某化县找地方办假烟加工厂生产假卷烟。当时还没有选好办厂地点，因为其在福州还有生意要做，就先去福州处理事情。其再次从福州回宁某化县时，张某1和其他人已宁化县村萝卜窠的地方选好了办厂地点。其有跟他们上去看过，是一个仅有三户人家住的小山沟里，租了一栋没人住的房子。这次回来，其还有见到一个叫阿某5扬”、一个叫阿某1林”的漳州云霄人，他们是云霄方面的股东。当时双方正在商谈出资购买制假烟设备的事情。过了不久，机器设备就从外地运了过来，其聂某金、巫某3、叶某4熊某炜等人还坐了一辆租来的小车到长汀的高速路口接机器。制烟机运到萝卜窠后，经过十几天的安装调试，运转正常后，假烟加工厂就开始生产加工假卷烟。但是因为制烟机有时生产不正常，或者是没有拉到加工卷烟的业务或有时又缺少材料的原因，假烟加工厂生产不稳定，到了2011年的1月中旬左右，假烟加工厂就停了产，闲置在那里。过没几天，曹某2、巫某3、叶某4及谢某5被公安局抓了，假烟加工厂也被发现了。
假烟加工厂的股东分为云霄股东宁某化股东，其中云霄县的股东其只知道阿某5扬”和阿某1林”，他们的姓名和内部及出资情况都不清楚宁某化县的股东有其和弟弟张某1聂某金、曹某2、巫某3、谢某5、叶某4邱某2才熊某炜等人。当宁某化方面与云霄方面有商量好，云霄人宁某化人各占假烟加工厂50%的股份，每方要各出资金30万元，但是实际双方都没有出资那么多钱。当宁某化的股东是把股份分成12股，每股2.5万元，其中其占了1股，实际出资8000元；谢某5占4股实际出资10万元；曹某2占1股；张某1聂某金、巫某3、叶某4邱某2才等人具体占股和出资情况其都不太清楚。假烟加工厂的股东中，生产假烟是以云霄股份为主，生产加工假烟的业务都是他们在云霄县联系的，生产假烟的原辅材料、机器设备也是由他们运过来的，生产工人也是他们招募过来的，生产出来的假卷烟也是运回云霄县，由他们交给客户，加工费也是他们结算宁某化县的股东中，其是负责工厂工人的生活用品的采购；曹某2负责看守厂门；叶某4负责原材料的半成品卷烟的本地中转运输；巫某3邱某2才负责周边望风熊某炜负责云霄车辆的押运和探路；谢某5宁某化烟草专卖局的工作人员，负责打探公安、烟草部门的行动消息；张某1聂某金在假烟加工厂生产期间倒是没有具体负责什么事情，他们除了前期与云霄人商谈办厂和占股出资外，后来没有帮忙做什么事情，并且在生产后不久，他们就各自去外地做其他事情了。这家假烟加工厂有生产过“红梅”、“白梅”、“红山茶”、“黄果树”、“金桥”等品牌的假卷烟，都是一根一根的散装烟支。有一宁某化股东宁化县一家小宾馆里与云霄的股东算过一次账，算账结果是亏本。后来继续做也还是亏，所以到后来大家都没有了兴趣，工厂也停了下来。
章辨认现场笔录和辨认现场照片，证实其与张某1聂某金、曹某2、巫某3邱某2才、谢某5、叶某4熊某炜和云霄方面的人在一个叫城郊乡高某村萝卜窠的地方合伙开办假烟加工厂。
15、同案邱某2才的供述和辩解，证实2010年10月、11月份的时候，巫某3告诉其说他跟小叶、小聂、老张、谢某5等人合伙在城郊乡高某村萝卜窠办了一家假烟加工厂，叫其帮忙在晚上望风，每月的工资为2000元。后其与巫某3宁某化六中后面的红色旅游路上的都寮村部路上望风，观察进去高某村方向的可疑车辆和人员。做了几天后其向巫某3提出不想干了，巫某3就叫其要继续干，并说他会把他的股份分一半给其。其就又继续帮他们的假烟加工厂望风直至2010年的12月底，因为要筹备结婚，就停止了望风的工作。后来假烟加工厂宁某化县公安局和烟草专卖局查处了。其很害怕，就躲到外地直到回来投案为止。假烟加工厂的股东分为云霄的股东宁某化县的股东，其中云霄的股东有老方（也叫阿某5扬”）阿某1林宁某化县的股东有巫某3、曹某2以及小叶、谢某5、老张张某1章）、小聂等人。其没有参与他们前期的筹建假烟加工厂的工作，因此对股份分配和出资情况其都不清楚。假烟加工厂平时的生产基本上是由云霄人在负责，做假烟的原材料和做好的半成品假烟都是由云霄人运来和运出宁某化县的股东则主要负责后勤、安全以及本地的中转运输工作。
才的辨认现场笔录和辨认现场照片证实：其与巫某3、表姐夫曹某2以及小叶、谢某5、老张、小聂等人和云霄方面的人在一个叫城郊乡高某村萝卜窠的地方合伙开办假烟加工厂。
16、同案熊某炜的供述和辩解，证实2010年9月中下旬期间，谢某5告诉其说他准备跟几宁某化本地人和云霄县人合作生产假烟，并说因为他是在烟草专门局上班，自己不方便出面，所以叫其参与。谢某5还叫其开车为运输生产假烟的原材料和生产出来的半成品的车辆进行探路押运，每个月2500元的工资，其答应了。从2010年10月份到12月底，其受小叶安排，驾驶一辆长安牌小货车宁某化路上，帮他们探路押运生产假烟的原材料和生产出来的半成品假卷烟共十几趟。2011年1月初，假烟加工厂停产了。其在假烟加工厂没有股份，只是做开车押运探路的工作，赚取工资。其知道云霄县的老板“方总”和“林总”，这两人应该是云霄县方面的大股东，他们的具体名字不知道，其跟宁化县东过去长汀县接制烟机时见过他们一次宁某化县的股东有谢某5、小叶、小聂、小邱、小邱的舅舅老巫、老张张某1章）、两个拐脚的。
17、同案方某扬的供述，证实2010年夏天的时候阿某2平跟其说他阿某1林宁化县跟人商量做假烟的事情阿某2平说他不放阿某1林等人，叫其出面帮他阿某1林过宁某化做假烟，每月会付1500元到2000元的工资给其。其有阿某2平出面跟阿某1林一起到宁某化县五、六次，其中第一次是帮他们到长汀县接卷烟机宁某化，第二次是宁某化县看卷烟机的安装情况，后来有一次是过跟宁化县东算账，另几次是看假烟加工厂的生产情况，在云霄县时，其有几次阿某2平请车载生产假烟的原材料宁某化县，也有阿某2平买一些卷烟机的零配件寄广东宁某化的大巴车宁化交给宁化县东。在那段时间，其都是跟阿某1林，帮阿某2平阿某1林当副手，并监阿某1林。其知道这个假烟加工厂的股份是云霄人宁某化人各占50%，其中云霄的股东阿某1林阿某2平两人宁某化县的股东有小张、小叶、小聂等人，他们内部是怎么分配股份的其不清楚。其没有股份，只是阿某2平打工，每月1500元到2000元的工资。云霄方面的阿某1林”、阿某2平”等人，负责从云霄将生产假烟的原材料运宁某化县，又把生产出来的“白条烟”运回去云霄，其在云霄是帮他们当下手，帮忙请车载货，买机器配件及发货等。另外，其还知道一个叫陈良德的，是受阿某1林”、阿某2平”雇请帮忙“扫路”宁某化的假烟加工厂里的工人和师傅也阿某1林阿某2平请的，假烟加工厂前后做了两、三个月的时间，生产出来的“白条烟”运了三、四车回去云霄，总重量有两万多斤。有一次阿某2平阿某1林过来宁某化的股东在一家宾馆算账，那次算了都还亏了几万元阿某2平阿某1林的年龄都在三十七岁左右，他们都是云霄县人，后来经过其打听阿某2平的真实姓名张某2平，是云霄县莆美镇人，他是假烟加工厂真正的老板。
辨认笔录，证实其辨认张某2平是2010年下半年雇请其宁化县村生产假烟的人。
辨认现场笔录、辨认现场照片，证实其对卷烟制假窝宁化县村萝卜窠及商谈、算帐地宁某化县翠江镇南大街馨怡宾馆的指认。
18、原审上诉人张某1的供述和辩解，证实其没有出资入股、没有分得红利、也没有参与他们假烟加工厂的生产管理和假烟生产。其知道曹某2、叶某4、巫某3是跟云霄县的阿某1林”、阿某2平”、“老方”等人合伙宁某化县生产假烟。曹某2是通过其认识阿某1林”和阿某2平”的，他们认识后就商量生产假烟的事情，但是跟其没有关系。其不知道他们的假烟加工厂宁某化县还有谁是股东，因为其没有看到他们出资入股。其只知道在2010年的一天，曹某2、叶某4、其表聂某金等人在其东方花园的家中时，他们对其说他们把假烟加工厂的股份分成四股，并且他们都问其要不要占股，其就说没有钱，不入股参与他们的假烟生产。当时巫某3、其哥张某1章也有在场，但其哥哥有无占股份其也不清楚。其不知道他们的股本资金交到谁的手上。他们当时选择了两个地点办假烟加工厂，后来他们将假烟加工厂的地点选择在了那个较近的地方，其在去北京之前他们就在装修假烟加工厂的厂房，并伪装成养竹鼠场所的样子。他们选择的地点其有聂某金一起去过两次。其也只是陪着他上去看了一下，因为其没有参与投资，所以跟其没有关系。其是2010年10月初去北京经商的，以后一直没有回来。其当时出去北京市，曹某2、叶某4等人的假烟加工厂还没有开始生产。其没有出资入股，没有参与他们的假烟生产。
19、户籍证明，证实被告人曹某2、巫某3、叶某4、谢某5、张某1的身份情况及作案时已达刑事责任年龄。
20、到案经过，证实2011年1月15日，曹某2、巫某3、叶某4、谢某5等四人分别宁化县地被抓获归案；2011年3月14日，张某1北京市通州区号被公安人员抓获。
21、（2010）狱字第6336号释放证明书，证实张某1因犯销售伪劣产品罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑三年六个月，自2007年9月19日至2011年3月18日，2010年5月13日减刑十个月，于2010年5月18日刑满释放。
22、（2012）宁刑初字第128号、（2013）宁刑初字第9号刑事判决，证实本案其他同案聂某金张某1章邱某2才熊某炜方某扬已到案，并被福建宁某化县人民法院作出有罪判决。
以上证据，取证程序合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以采信。
关于张某1提出其没有提出生产卷烟的犯意，没有联系云霄人宁某化商谈生产卷烟及合作方式、筹办假烟加工厂，没有帮忙改建和装修卷烟加工厂，也没有出资入股，不是主犯的意见。经查，同案人曹某2、叶某4、谢某5聂某金张某1章的供述证实，云霄方面的人首先向张某1提议宁某化寻找制假烟的场所，然后张某1召集在外工作的哥张某1章、表聂某金回来帮忙制造假烟；交代曹某2是否有合适地点和人员，要是有就可以和其一起与云霄朋友合伙宁某化生产假烟；随后张某1召聂某金、曹某2、巫某3、叶某4张某1章等人在宁某化城关东方花园的家中，经商讨决定联合云霄人员宁某化县制造假烟，并由其与云霄方面的人员联络；张某1出资入股假烟加工厂宁某化方）的股份，一起帮忙装修厂房，并在假烟正式生产后才离开去北京，在北京期间还用电话联系曹某2、巫某3等人了解假烟生产情况。故宁化县号生产假烟的犯罪活动中，张某1属积极参与人员。同时，曹某2、巫某3、叶某4、谢某5等人参与了商议，均有出资入股，并在生产假烟的共同犯罪中做好后勤保障，例如曹某2负责看守厂门，叶某4负责原材料的半成品卷烟的本地中转运输，巫某3负责周边望风，谢某5作宁某化烟草专卖局的工作人员，负责打探消息。张某1、曹某2、巫某3、叶某4、谢某5在犯罪中分工协作，均为行为正犯，虽然张某1在本案中的地位、作用略大于其他被告人,但整体评价时各被告人均积极主动参与犯罪，对假烟生产的作用、地位相当，无主次之分，至于是否实际获利不影响评判，本案不宜区分主从犯。故原审上诉人张某1的该项上诉意见不能成立，不予采纳。
关于原审上诉人张某1、曹某2、巫某3提出一审认定本案生产卷烟16000斤证据不足且对价格鉴定有异议的意见。经查，本案已生产、销售的散支假烟数量16000斤，有原审上诉人曹某2、巫某3及原审被告人叶某4、谢某5聂某金张某1章的供述，证实2010年11月中旬宁某化方股东曹某2、谢某5、叶某4、巫某3与云霄方姓林男子方某扬，宁某化县城“馨怡宾馆”结过一次账，依据账单算出从10月中旬到11月中旬生产假烟支共16000余斤。同案方某扬供述宁某化假烟加工厂前后做了两、三个月的时候，生产出来的烟支（“白条烟”）运了三、四车回云霄，总重量有两万多斤。这些烟支已被人转移至云霄，未扣押到实物。本案就低认定为16000斤，因作案人员又不能确定生产的假烟品牌数量，根据《最高人民法院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第三款“无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，在查不清涉案人员已交付的烟支是何种品牌的情况下，依法应当以无品牌卷烟鉴定价格计算案值，即按上年度卷烟平均价格人民币79元/200支，16000斤卷烟价格为人民币2430769元。故原审上诉人张某1、曹某2、巫某3的该项上诉意见不能成立，不予采纳。
关于张某1辩护人提出张某1的行为不构成生产伪劣产品，仅构成非法经营罪的意见。经查，第一，本案生产的16000斤卷烟已被涉案人员转移，无实物，未做伪劣鉴定，故认定张某1、曹某2、巫某3、叶某4、谢某5生产16000斤卷烟的行为构成生产伪劣产品罪的证据不足。且现场查扣的伪劣烟支部分，价值9万余元，属未遂，达不到生产伪劣产品罪的追刑起点。第二，张某1等人非法生产烟草专卖品是假冒烟草注册商标，例如“红梅”、“红塔山”、“万某路”等，其犯罪行为同时符合假冒注册商标罪和非法经营罪的构成要件。根据《解释》第一条“……未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法(?javascript：SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript：SLC(17010,213)?)的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript：SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript：SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。”《解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，本案现场扣押的烟支、原料、配件、机器设备，加上已经转移的16000斤散装烟支价值人民币2430769元，已经达到刑法第225条非法经营罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，法定刑重于假冒注册商标罪情节特别严重的处刑三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。故本案定性为非法经营罪。第三，非法经营的数额，根据《解释》第九条的规定，非法经营范围包括“烟草专卖品”、“卷烟辅料”（包括卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束）、“烟草专用机械”等。故本案非法经营数额包括：已经转移的烟支16000斤，价值人民币2430769元；万某路假冒散装烟支344斤，价值人民币92615元；红塔山假冒散装烟支11斤，价值人民币1776元；滤嘴棒（进口）9件，价值人民币7200元；烟梗1550斤，价值人民币1395元；烟丝3338斤，价值人民币6781元；水松纸（烫金）104盘，价值人民币36712元；盘纸（进口）44盘，价值人民币5192元；卷接机14-22型一套，价值人民币440000元。综合以上物品共计人民币3022440元。考虑到白乳胶和纸箱属于生产成本，且不属于烟草专卖品、卷烟辅料、烟草专用机械，故予以排除。张某1辩护人提出本案构成非法经营罪的上诉意见符合事实和法律规定，予以采纳。
本院认为
本院再审认为，原审上诉人张某1、曹某2、巫某3及原审被告人叶某4、谢某5违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，价值人民币3022440元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。原审定性不当，应予以纠正。检察机关、辩护人提出本案构成非法经营罪的意见，予以采纳。张某1、曹某2、巫某3在实施非法经营犯罪过程中，和其他同案人叶某4、谢某5等人主观上具有共同的非法经营烟草的故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。张某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，应当从重处罚。原审上诉人张某1、曹某2、巫某3及原审被告人叶某4、谢某5均积极主动参与犯罪，分工协作，对假烟生产的作用、地位相当，本案共同犯罪不宜区分主从犯，但张某1在本案中的地位、作用略大于其他同案人，在量刑时予以评价。原审上诉人曹某2、巫某3及原审被告人叶某4、谢某5到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。原审被告人谢某5具有立功情节，可减轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第九条，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条的规定，判决如下：
再审裁判结果
一、撤销福建省三明市中级人民法院（2011）三刑终字第119号刑事裁定、福建省宁化县人民法院（2011）宁刑初字第93号刑事判决。
二、原审上诉人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年3月14日起至2019年9月13日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
三、原审上诉人曹某2犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7万元。（刑期已执行完毕）
四、原审上诉人巫某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元。(刑期已执行完毕)
五、原审被告人叶某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。(刑期已执行完毕)
六、原审被告人谢某5犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。(刑期已执行完毕)
七、扣押在案的万宝路假冒散装烟支344斤，红塔山假冒散装烟支11斤，烟梗1550斤，烟丝3338斤，烟丝下脚料162斤；卷接机14-22壹套、滤嘴棒（进口）9件，水松纸（烫金）104盘，盘纸（进口）44盘，白乳胶6桶(20公斤/桶)，铁桶油6只，纸箱265个由扣押机关予以没收。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长邓淑萍
审判员吴春迎
代理审判员廖世归
裁判日期
二〇一七年十一月九日
书记员
书记员叶小东
