审理法院：上海市松江区人民法院
案 号：（2016）沪0117刑初1529号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-11-11
本院认为
公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报王某1，男，1978年12月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省宿迁市。辩护人陆颜，上海天之健律师事务所律师。被告人自报潘某2，男，1987年7月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省宿迁市。辩护人朱莉，上海合呈律师事务所律师。被告人潘某3，男，1989年1月4日生，汉族，户籍所在地江苏省宿迁市。上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉〔2016〕1440号起诉书指控被告人王某1、潘某2、潘某3犯非法经营罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。2016年9月19日，上海市第一中级人民法院指定本院管辖，本院依法适用简易程序并组成合议庭，后于2016年10月27日转为普通程序，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人王某1及其辩护人陆颜、被告人潘某2及其辩护人朱莉、被告人潘某3到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年6月，被告人王某1在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，在本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号处囤积大量烟花爆竹，并制作网站，在互联网发布虚假信息，谎称系本市消防局、公安局指定销售单位，对外销售烟花爆竹。2015年6月、11月，被告人潘某2、潘某3先后受其雇佣，负责运送烟花爆竹。2016年1月25日，公安人员在本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号先后抓获被告人王某1、潘某2、潘某3，并查获从“曾志利”处购进的非正规烟花爆竹共计2,038箱，其中“精品财神礼炮”、“18发组合高升”按照被告人王某1等人的实际销售价格共计价值人民币755,250元；经上海鞭炮烟花流通协会认定，无法查清实际销售价格的“财富英雄”、“牛石烟花”市场零售价格为人民币284,523元。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有证人王某甲、吕某某、陈某某、包某某、杨某、王某乙、曹某某的证言及网站截图，销售情况记录本，销售情况记录汇总、销售单据，现场照片、清点记录、扣押清单，上海鞭炮烟花流通协会的社会团体法人登记证书、估价表、鉴定说明，案发及抓获经过，人口信息，被告人王某1、潘某2、潘某3到案后的多次供述等，证明被告人王某1雇佣被告人潘某2、潘某3，违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关认为，被告人王某1、潘某2、潘某3的行为已构成非法经营罪。被告人王某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人潘某2、潘某3在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人王某1、潘某2、潘某3如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王某1辩称，指控的数量不当，金额过大。其辩护人认为起诉书认定的金额不当，清点记录中的件、盘、箱概念模糊，且清点时被告人不在现场，全部按照箱数认定不合理；计算标准有异议，大地红是不同于精品财神礼炮的一种价格相对便宜的鞭炮，全部按照精品财神礼炮的单价计算不当；上海鞭炮烟花流通协会没有鉴定资格，采用类推方式认定的价格，与事实不符，并建议对王某1判处缓刑。被告人潘某2辩称，应该只有1,000多箱，非2,000多箱，且指控的金额过大。其辩护人认可被告人王某1的辩护人关于金额的意见，并认为被告人潘某2系从犯，应依法从轻、减轻或免除处罚，并建议对潘某2判处缓刑。被告人潘某3对非法经营烟花爆竹的事实没有异议，对具体金额不清楚。经审理查明：2015年6月起，被告人王某1在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从他人处购进大量烟花爆竹，囤积于本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号，并制作网页，对外销售。2015年6月、11月，被告人潘某2、潘某3先后受其雇佣，负责运送烟花爆竹。2016年1月25日，公安机关在本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号抓获被告人王某1、潘某2、潘某3，并在该址查获了大量大地红鞭炮、60发烟花、100发烟花、188发烟花和共计价值人民币411,550元的精品财神礼炮和18发组合高升。上述事实，有以下证据证明：1、证人王某甲、吕某某、陈某某、包某某、杨某、王某乙、曹某某的证言及网站截图、销售单据表明，其等通过互联网购买烟花爆竹并由卖家送货上门及购买的价格情况；2、清点记录、扣押决定书、扣押清单表明，从本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号处查获、扣押涉案烟花爆竹的情况，即大地红鞭炮491箱、60发烟花277箱、100发烟花238箱、188发烟花95箱、精品财神礼炮394箱、18发组合高升543箱；现场照片表明，扣押的烟花爆竹有箱装、件装；3、销售情况记录汇总、记录本复印件及销售单表明，王某1等人已销售烟花爆竹的价格，其中精品财神礼炮、18发组合高升每箱价格分别为700元、250元；4、公安机关出具的案发、抓获经过表明，被告人王某1、潘某2、潘某3均系被抓获到案；5、公安机关调取的人口信息表明，被告人王某1、潘某2、潘某3作案时均已达完全刑事责任年龄。对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：关于本案所涉烟花爆竹的数额认定问题，经查：1、关于数量。对于精品财神礼炮和18发组合高升的数量，虽三名被告人对清点记录中总箱数提出异议，但三名被告人对其中第6项精品财神礼炮394箱、第7项18发组合高升543箱的数量不持异议，本院予以确认。2、关于价格。精品财神礼炮每箱销售价格700元，被告人王某1无异议，且与销售单据上载明的价格吻合，故予以确认。“大地红鞭炮”的实际销售价格通过销售单据及证人证言无法印证与“精品财神礼炮”的价格相同，该部分计算在精品财神礼炮中的数量应予扣除；关于18发组合高升每箱250元，虽被告人王某1提出异议，认为实际售价为200元左右，但销售单据及证人证言均表明每组25元，每箱10组，故18发组合高升的价格应以每箱250元认定，对被告人王某1的该辩解不予采信。综上，精品财神礼炮和18发组合高升的数额为人民币411,550元，本院予以确认。3、上海鞭炮烟花流通协会不属法定估价鉴定机构，其出具的鉴定意见不能作为本案的定案依据，故对于“财富英雄”、“牛石烟花”以及大地红鞭炮的价值，本院不予认定，但作为量刑情节予以考虑。本院认为，被告人王某1、潘某2、潘某3，违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人潘某2、潘某3受被告人王某1雇佣，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人王某1、潘某2、潘某3到案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人王某1、潘某2、潘某3当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。关于被告人王某1的辩护人及被告人潘某2的辩护人提出适用缓刑的意见，因两名被告人尚不符合适用缓刑的条件，本院不予采纳。综上，根据三名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年4月24日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人潘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2016年11月24日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人潘某3犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、扣押在案的烟花爆竹，予以没收。五、未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长王文燕
代理审判员王美娟
人民陪审员张林琪
裁判日期
二〇一六年十一月十一日
书记员
书记员王文梁
