审理法院：鹰潭市月湖区人民法院

案　　号：（2015）月刑初字第15号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-05-19

审理经过

鹰潭市月湖区人民检察院以鹰月检公诉刑诉（2014）213号起诉书指控被告人陆XX犯非法经营罪，于2014年12月18日向本院提起公诉。2015年1月15日本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹰潭市月湖区人民检察院指派代理检察员王小俊出庭支持公诉，被告人陆XX及其辩护人吴XX到庭参加诉讼。本案经鹰潭市中级人民法院审批延长审限三个月。现已审理终结。

一审请求情况

鹰潭市月湖区人民检察院指控，2010年8月、2012年3月，被告人陆XX以其借用亲友周XX、吴XX、陆XX、吴XX等人身份信息注册的鹰潭市XX物业管理有限公司、鹰潭市XX文化传播有限公司之名，先后向中国建设银行鹰潭市分行杏园支行申领了二部P0S机。陆XX虽明知使用P0S机套现违法，仍于2010年8月至2014年6月期间，使用自己和吴XX、张XX、周XX等人的信用卡，在这两部P0S机上多次制造虚假交易，为自己和他人从中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行刷卡套取现金，其中在鹰潭市XX物业管理有限公司的P0S机上套取现金2128696元，在鹰潭市XX文化传播有限公司的P0S机上套取现金3585560元，共计5714256元。陆XX在套出现金后部分用于炒股、高利借贷给他人以及借给他人用于经营活动等，其中将刷卡套现的21万元高利借贷给苏XX后获利4万余元。

对上述事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。据此，公诉机关认为，被告人陆XX违反国家规定，以虚构交易的方式，利用P0S机刷卡为自己和他人套取现金5714256元，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陆XX主动交代了办案机关未掌握的刷P0S机套现的事实，属自首。

一审答辩情况

被告人对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但提出其刷P0S机的目的是为了还贷款。

被告人的辩护人提出的辩护意见是一、目前我国没有就使用销售点终端机具（P0S机）套现行为出台国家规定，违背了罪刑法定的基本原则。二、陆XX向自己支付现金，不属于经营活动，不符合非法经营的犯罪构成要件。三、陆XX重复使用P0S机套现的目的是为了偿还20万元左右的贷款，应对实际使用金额的套现担责。四、陆XX主观恶性小，社会危害性不大，且有自首情节，建议对陆XX免予刑事处罚。

本院查明

经审理查明：

2010年8月、2012年3月，被告人陆XX以其借用亲友周XX、吴XX、陆XX、吴XX等人身份信息注册的鹰潭市XX物业管理有限公司、鹰潭市XX文化传播有限公司之名，先后向中国建设银行鹰潭市分行杏园支行申领了二部P0S机。陆XX明知使用P0S机套现违规，仍于2010年8月至2014年6月期间，使用自己和吴XX、张XX、周XX等人的信用卡，在这两部P0S机上多次制造虚假交易，为自己和他人从中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行刷卡套取现金，其中在鹰潭市XX物业管理有限公司的P0S机上套取现金2083077.8元，在鹰潭市XX文化传播有限公司的P0S机上套取现金3585560元，共计5668637.8元。其中陆XX帮吴XX套现369143元、帮周XX套现3万元、帮张XX的朋友套现105051元、套现21万元高利借贷给苏XX获利4万余元，其他套现款用于还款、炒股及日常生活等。

另查明，2014年7月，中国共产党鹰潭市纪律检查委员会调查组对鹰潭市信江新区夏埠（北）安置小区工程设计招标是否存在围标串标情况，对该项目的具体负责人原市国资公司资产经营部部长陆XX进行调查，经初核发现陆XX银行账户中存在400多万交易金额来源不明。2014年7月22日上午，经市纪委常委会研究决定对陆XX违纪问题予以立案调查，并实施“两规”措施。会后，调查组工作人员黄XX、程XX、王XX三人联系市国资公司总经理吴XX，由吴XX通知陆XX到其办公室，调查组工作人员大约中午11点多钟将陆XX从吴XX办公室直接带到贵溪市纪委“两规”地点。“两规”后，调查组对陆XX进行谈话，陆XX主动交代了其在银行账户中400多万的交易金额为刷信用卡套现行为所致，并向调查组说明了刷卡套现的具体行为和方式。

以上事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证明：

1、物证作案工具，证明被告人作案时所使用的P0S机及所使用的部分信用卡的具体情况。

2、企业信息及公司变更登记审核表，证明鹰潭市XX文化传播有限公司的股东是郭XX、吴XX、陆XX（法定代表人），鹰潭市XX物业管理有限公司的股东是吴XX、郭XX、周XX（法定代表人）。

3、P0S机的申领资料，证明鹰潭市XX物业管理有限公司、鹰潭市XX文化传播有限公司分别申领了一台P0S机。

4、信用卡的开户信息，证明被告人陆XX在中国银行、建设银行、农业银行、工商银行等申领信用卡的情况。

5、鹰潭市XX物业管理有限公司、鹰潭市XX文化传播有限公司的P0S机交易记录、刷卡消费收入汇总表，证明被告人利用P0S机刷卡套现的详细交易情况，且经陆XX核对，并对俏江南酒店的消费额外标注，经本院核实陆XX在鹰潭市XX物业管理有限公司的P0S机上套现数额为2083077.8元、在鹰潭市XX文化传播有限公司的P0S机上套现数额为3585560元；2014年3月1日，户名为艾XX的信用卡在鹰潭市XX文化传播有限公司的P0S机上套现228000元。

6、贷款资料，证明被告人陆XX在上饶银行股份有限公司鹰潭分行贷款的情况。

7、人口信息查询表，证明被告人陆XX出生日期、家庭住址等个人基本情况。

8、案件移送函及中共鹰潭市纪律检查委员会复函，证明被告人陆XX在“两规”后，主动交代了调查组未掌握的刷P0S机套现的事实。2014年8月8日陆XX涉嫌非法经营案移送公安机关。

9、证人陆XX的证言，证明他是陆XX的哥哥，陆XX用他的身份证注册成立了鹰潭市XX文化传播有限公司，他没有参与公司日常经营管理，不知道申领了P0S机。

10、证人郭XX的证言，证明他是陆XX的前妻，2004年陆XX用她的身份证注册成立了鹰潭市XX物业管理有限公司，还借了吴XX、周XX的身份信息，她和陆XX经营了五六年就倒了，后来的事情不清楚。不清楚鹰潭市XX文化传播有限公司的情况。

11、证人吴XX的证言，陆XX是他的小舅子，他没有注册过公司。

12、证人周XX的证言及银行记录材料，证明他的老婆和陆XX的前妻是姐妹关系，曾借身份证给陆XX，他没注册登记鹰潭市XX物业管理有限公司，也没有申领过P0S机，尾号1957、9107、3952的银行卡都不是他去办的，也没见过这些银行卡。尾号9107、3952的银行卡帐户明细情况。

13、证人龚XX的证言，证明鹰潭市XX物业管理有限公司、鹰潭市XX文化传播有限公司申领P0S机，是由陆XX经办的。

14、证人廖XX的证言及调取证据清单，证明她是陆XX的女朋友，公安机关从其家里调取了两台P0S机。

15、证人艾XX的证言，证明她是陆XX的母亲，她没有银行卡。

16、证人吴XX的证言及刷卡消费收入汇总表，证明2012年5月至2013年7月，陆XX帮他，用他和他老婆祝寿的信用卡在陆XX的P0S机套现共计36万多元，除了银行P0S机正常的手续费，陆XX没有收取过其他的费用。套现数额为369143元。

17、证人吴XX的证言及书证鹰潭市国有资产经营（集团）有限公司的情况说明、报销单及银行进账单，证明2010年至2012年4月鹰潭市投融资集团有限公司在陆XX的老婆所开的俏江南酒店共消费133088元，这些消费款是先由吴XX先刷卡支付，再向公司报销。

18、证人苏XX的证言及转帐记录，证明2014年3月1日，他向陆XX借款30万元，陆XX用陆XX母亲艾XX的银行卡给他转账，他分两次支付了6万元利息。

19、证人艾XX的证言，证明2011年，他通过陆XX牵线借给浙江一个姓张的老板15万元。一年之后，他向陆XX要求还钱，有5万元是陆XX用信用卡套现出来的。

20、证人周XX的证言及刷卡消费收入汇总表，证明2012年2月陆XX在P0S机上帮周XX套现3万元。

21、证人王XX的证言及刷卡消费收入汇总表，证明2014年上半年，陆XX向王XX提出借款40万元，之后借走王XX的信用卡。约一个月后，陆XX将信用卡及40万元还给王XX。

22、证人张XX的证言及刷卡消费收入汇总表，证明2012年2月、5月她将信用卡借给朋友王XX在陆XX处套现。套现数额为105051元。

23、被告人陆XX的供述与辩解及P0S机交易记录，证明他借用亲友周XX、吴XX、陆XX、吴XX、郭XX的身份信息注册了鹰潭市XX物业管理有限公司、鹰潭市XX文化传播有限公司，2010年、2012年以公司名义先后向中国建设银行鹰潭市分行杏园支行申领了二部P0S机，之后公司对外均没有业务往来。他为了还银行贷款，明知在P0S机上套现是违规的，仍在公司的P0S机上循环套现，他还为吴XX套现30多万元、套现5万元还艾XX的借款、为朋友带来的人套现10多万元、借王XX的信用卡套现40万元、借给苏XX30万元获利息6万元，其中21万是刷卡套现的。套现的钱用于信用卡轮流还款、炒股及日常生活。

本院认为

本院认为，被告人陆XX违反国家规定，使用销售点终端机具（P0S机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金5668637.8元，属情节特别严重，其行为构成非法经营罪。关于辩护人提出目前我国没有就使用销售点终端机具（P0S机）套现行为出台国家规定，违背了罪刑法定的基本原则的辩护意见。经查，被告人利用银行系统发放的POS机，以虚构交易等方式将信用卡内的授信额度直接转化为现金套取出来，为持卡人办理现金支付业务，其实质是替银行向持卡人给付货币，同时又规避了银行高额的取现费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务，违反了国家金融法律、法规的规定，且刑法修正案（七）将非法从事资金支付结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一。因此，对被告人应当依据刑法及有关司法解释的规定，以非法经营罪定罪处罚。故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人陆XX向自己支付现金，不属于经营活动，不符合非法经营的犯罪构成要件的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人有无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。本案中虚构的交易行为中，被告人一人担当交易双方的角色，不影响对其犯非法经营罪的认定。故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出陆XX重复使用P0S机套现的目的是为了偿还20万元左右的贷款，应对实际使用金额的套现担责。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对信用卡套现类非法经营罪定罪量刑标准的确定是指客观上实际套现交易的数额，对以后次套现归还前次套现的情形，套现数额应当累计计算。因此，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人陆XX主动交代了办案机关尚未掌握的刷P0S机套现的事实，属自首。鉴于被告人陆XX具有自首情节且未给银行造成经济损失，犯罪较轻，依法可以免除处罚。据此，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、被告人陆XX犯非法经营罪，免予刑事处罚。

二、被告人陆XX的违法所得人民币四万元予以没收，上缴国库。

三、随案移送的作案工具两台POS机及八张信用卡予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省鹰潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长朱玲

人民陪审员陈晓文

人民陪审员吴建良

裁判日期

二〇一五年五月十九日

书记员

代理书记员程璐