审理法院：崇左市中级人民法院
案 号：（2016）桂14刑终128号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-03-02
审理经过
广西壮族自治区凭祥市人民法院审理原审被告人李某1、陈某2、梁某3、何某4非法经营一案，于2016年8月29日作出（2015）凭刑初字第137号刑事判决，原审被告人李某1、陈某2、梁某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。崇左市人民检察院指派代理检察员廖小娇出庭履行职务，上诉人李某1及其辩护人韦海涛，上诉人陈某2及其辩护人葛翠寒、刘晓宇，上诉人梁某3及原审被告人何某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2009年1月至2014年9月，被告人李某1向陈某2非法购买越南盾，交易额合计人民币1790.5176万元，向梁某3非法购买越南盾，交易额合计人民币872.3374万元，期间何某4协助李某1向陈某2、梁某3非法购买越南盾，后李某1、何某4用非法购买的越南盾分别与雷某1、黄某1等人进行越南盾与人民币之间的非法买卖，交易额合计人民币262.7864万元。
2012年1月至2014年9月，陈某2分别与胡某、雷某1等人进行越南盾与人民币之间的非法买卖，交易金额合计人民币369.422万元；梁某3分别与李某2、黄某2等人进行越南盾与人民币之间的非法买卖，交易金额合计人民币48.3593万元。
另查明，公安机关依法查扣李某1、何某4的笔记本电脑一台、手机一部、点钞机一台、现金人民币14.16105万元、越南盾312969000盾；依法查扣梁某3越南盾316500000盾；依法查扣陈某2手机一部。
原判认定上述事实的证据有：
1、指定管辖文件、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证实本案来源于南宁海关缉私分局在办案中发现线索，将线索转给广西区公安厅，区公安厅指定来宾市公安局管辖，来宾市公安局立案后将案件移交来宾市公安局工业区分局侦查。
2、证人雷某1的证言、雷某1账户流水清单证实，其在中越边境进口中草药，用人民币与李某1、何某4夫妇和陈某2兑换越南盾给出口中草药的越南老板。2009年至2014年，其通过其银行账号62×××18转账给李某1合计人民币128.426万元兑换越南盾；2011年至2013年，其通过其银行账号62×××18转账人民币94.747万元给陈某2兑换越南盾。
3、证人黄某1的证言、廖登业银行账户流水清单证实，其通过邮政银行账户于2014年9月6日、25日，同年10月3日、9日分四次汇款人民币39.6067万元到户名为廖登业、账号为62×××07的银行账户给李某1兑换越南盾。
4、证人谭某的证言证实，其于2013年3月19日通过农村合作银行账户转账给李某1人民币50万元用于兑换越南盾。
5、证人朱某的证言证实，2013年11月16日，越南客户通过何某4农业银行账户将货款越盾兑换成人民币2.067万元支付给其。
6、证人李某1的证言证实，2013年4月25日，越南客户通过何某4农业银行账户将货款越盾兑换成人民币6万元支付给其。
7、证人吴某的证言证实，2014年6月22日，越南客户通过何某4邮政银行账户将货款越盾兑换成人民币1.4733万元支付给其。
8、证人陈某的证言证实，越南客户通过何某4邮政银行账户将货款越盾兑换成人民币0.7784万元支付给其。
9、证人义燕凤的证言证实，其于2014年4月1日通过农业银行转账人民币30多万元给李某1用于非法买卖外汇。
10、证人胡某的证言证实，其通过邮政银行账户于2013年12月10日、2014年1月9日、3月18日、3月23日、4月23日、4月28日、5月5日、5月15日分别转账人民币19.64万元、50万元、35万元、21.52万元、18.818万元、50万元、60万元、15.697万元，合计270.675万元给陈某2，用于兑换越南盾以支付越南老板货款。
11、证人徐某的证言证实，其通过邮政银行账户于2014年2月14日转账人民币4万元给陈某2用于兑换越盾支付越南客户货款。
12、证人黄某2的证言证实，其通过农业银行账户多次与梁某3兑换越南盾，共计人民币6.421万元，用于支付越南老板货款。
13、证人农某、杨某的证言证实，农某在越南开服装店，杨某在南宁市经营服装批发业务。农某卖服装收到的都是越南盾，后找梁某3将越南盾兑换成人民币，用以支付杨某的服装进货款，农某于2012年至2014年间，先后四次叫梁某3用越盾兑换人民币，合计人民币7.826万元。
14、证人黄某3的证言证实，其于2014年6月20日通过农业银行账户转账人民币1.2万元给梁某3，用于兑换越南盾支付货款给越南水果老板。
15、证人李某2的证言证实，其与一名谭姓女子批发购买水果，该谭姓女子是向越南老板进货给其，她让其将货款通过农业银行账户转账给梁某3，为此其于2014年6月至11月先后八次转账给梁某3合计人民币30.1523万元。
16、证人伦孙林的证言证实，其于2014年3月21日通过农业银行账户转账人民币0.8万元到梁某3的银行账户兑换越南盾，梁某3的银行账户是一名越南人给其的。
17、证人洪某的证言证实，梁某3在凭祥市浦某专门从事人民币和越南盾兑换生意。2014年1月13日，越南客户“阿突”通过梁某3的农业银行账户汇款人民币2万元货款给其。
18、搜查笔录（附搜查证、扣押物品清单）证实，侦查机关依法对李某1位于龙州县水口镇顺天边贸城A05号进行搜查，查获笔记本电脑一台、点钞机一台、人民币10.12665万元、越南盾31296.9万盾，并予以扣押；侦查机关依法扣押何某4持有的人民币3.789万元、李某1持有的人民0.2454万元。侦查机关依法搜查梁某3的住所，查获越南盾31650万盾，并予以扣押。侦查机关依法扣押陈某2的手机一部。
19、户籍证明，证实被告人李某1出生于1962年10月22日；何某4出生于1961年2月10日；陈某2出生于1968年4月10日；梁某3出生于1970年2月17日，作案时四人均已达负完全刑事责任年龄。
20、被告人李某1的供述与辩解：2012年起其专门从事人民币和越南盾兑换生意，但没有办理什么手续。其用以兑换的越南盾是向陈某2、梁某3购买，是通过银行账户将人民币转入陈某2、梁某3指定的银行账户，后她们拿越南盾到龙州县水口镇给其；有时其丈夫何某4也亲自到凭祥市向陈某2、梁某3接取越南盾。一般1兆越南盾可以兑换人民币285元至300元。2014年9月份、10月份黄某1向其兑换几次越南盾，总兑换量是3100多兆的越南盾，约值人民币88万元至93万元；果红在2014年11月份向其兑换500兆左右的越南盾，约值人民币14万元至15万元；义燕凤、雷某2等人向其兑换过越南盾，兑换量大的客户一般知道名字，但零散兑换的客户一般都不知道名字。兑换的越南盾数量每天都不一样，平均每天约有人民币10万元。大额兑换每1万元人民币可以获得利润人民币2元，散户兑换每兑换1万元人民币可得利润人民币10元左右。最近三年其所得的利润大概是人民币20万元。公安机关在其家中查扣的人民币10.12665万元及越南盾312569000盾是他人拿来用以兑换的钱。其从事人民币与越南盾兑换生意所得的钱，其中给丈夫何某4人民币10万元购买一辆车牌为桂Ｆ×××××的福特蒙迪欧轿车，其余用于生活开支。
经确认，其通过以下银行账户转账人民币购买越南盾：用62×××37账户转12笔款到6210956128000000036账户给陈某2，合计人民币114.2558万元；用62×××07账户转9笔款到6210956128000000036账户给陈某2，合计人民币306.7677万元；用62×××37账户转33笔款到62×××49账户给梁某3，合计人民币402.5541万元；用62×××37账户转8笔款到62×××49账户给梁某3，合计人民币109.7853万元；用62×××68账户转14笔款到62×××15账户给梁某3，合计人民币359.998万元；用62×××68账户转8笔款到6228455010015840119账户给陈某2，合计人民币53.6045万元；用6228430830001743914账户转26笔款到6228455010015840119账户给陈某2，合计人民币548.1366万元；用6228430830001743914账户转46笔款到6338485010862229618账户给陈某2，合计人民币767.753万元；黄某4用6228455010035629112账户转账人民币1.9578万元到其6228450830000568317账户上向其兑换越南盾；2012年4月1日，义燕凤用6228490830010439717账户转账人民币34.435万元给其，向其兑换越南盾。
21、被告人陈某2的供述与辩解：其从1997年起在凭祥市浦某口岸做人民币和越南盾的兑换生意，平均每天兑换人民币10万元左右，大金额兑换每1万元人民币可得利润3元，散户兑换每1万元人民币可得利润10元。其与李某1夫妇做人民币与越南盾兑换有五六年时间，兑换的量比较大。雷某1也跟其兑换过越南盾。另外有好多零散的客户其都不知道他们的名字。其用于人民币和越南盾兑换的银行账户有三个：邮政银行卡卡号为62×××36、农业银行卡卡号为62×××19和62×××18。李某1一般通过中国邮政银行和中国农业银行账户把人民币转到其账户上，后由李某1或她丈夫到凭祥市浦某口岸跟其拿越南盾。其中李某1用瘳登业的62×××07账户转9笔款，合计人民币306.7677万元；用62×××37账户转12笔款，合计计人民币114.2558万元；用6228430830001743914账户转46笔款，合计人民币767.753万元。
22、被告人梁某3的供述与辩解：其大概从2000年开始从事买卖人民币和越南盾生意，除去平时的现金直接交易外，使用银行卡交易量约有6亿元人民币，从中获利约人民币50多万元。2014年主要交易对象是李某1及其丈夫何某4、“阿某1”、“二妹”、“阿刷”（越南女子）、“老金”。经核实确认，李某1用以下银行账户转账向其购买越南币：何某4账户62×××37转33笔款，合计人民币402.5541万元；瘳登业账户62×××07转8笔款，合计人民币109.7853万元；用何某4账户62×××68转14笔款，合计人民币359.998万元。其银行账号是62×××49、62×××15。其拿越南币当面交给何某4。
23、被告人何某4的供述与辩解：大约在1998年开始，其妻子李某1就在龙州县水口镇水口街上帮客户用人民币兑换越南盾或者用越南盾兑换人民币，从中赚取利润。有的交易是通过银行转账的方式进行的，有的是通过现金的方式进行。李某1用人民币向陈某2、梁某3兑换越南盾，后用兑换来的越南盾与雷某2、“阿某2”等人兑换人民币；其也得用越南盾和别人兑换人民币，如果是大额兑换即到银行转账。公安机关从其身上扣押的四张农村信用社的转账业务凭证都是妻子叫其把人民币转到对方的账户上，其中有两张银行凭证是通过其本人的农村信用社账号转的，有两张是通过其岳母廖登业的账户转的。在2014年9月26日汇款人民币88万元，在10月17日汇款人民币275460元，收款人都是同一人，凭证上显示有对方名称为：DOTHINGUYET,账号为：62×××78。经其手跟梁某3进行货币兑换总额约有人民币二三百万元；经其手跟陈某2进行货币兑换总额约有人民币五百万元。公安机关从其家中查扣的现金37890元是李某1给其用于兑换外币的钱；李某1给其人民币10万元用于购买一辆车牌为桂Ｆ×××××的福特蒙迪欧轿车。
一审法院认为
原判认为，被告人李某1、陈某2、梁某3、何某违反国家对外汇的管理规定，在国家指定的外汇买卖中心或市场非法买卖外汇，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人何某4明知李某1非法从事外汇买卖，仍协助其进行非法兑换，二人是共同犯罪，李某1为主犯，何某4为从犯，给予何某4减轻处罚。四被告人归案后认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚。对扣押在案的用于违法经营的人民币14.16105万元、越南币629469000盾、点钞机一台、笔记本电脑一台、手机二部予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人梁某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；四、被告人何某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；五、对扣押在案的用于违法经营的人民币一十四万一千六百一十元五角、越南币629469000盾；涉案物品点钞机一台、笔记本电脑一台、手机二部予以没收，上缴国库。
二审请求情况
上诉人李某1及其辩护人提出：李某1非法买卖外汇的目的是方便中越边民贸易，主观恶性小；李某1的犯罪行为是在特定环境、特定历史条件下的产物，不应属于“情节特别严重”，一审量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人陈某2及其辩护人提出：一审判决认定陈某2的行为属于“情节特别严重”无法律依据；李某1向陈某2购买外汇是本案发生的根源，其在与李某1的共同犯罪中是从犯。因此一审判决适用法律不当，量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人梁某3上诉称：其非法买卖外汇的数额只是陈某2的二分之一，在共同犯罪中是从犯，因此一审判决对其量刑畸重，请求二审依法改判。
崇左市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明
二审经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。
本院认为
本院认为，上诉人李某1、陈某2、梁某3及原审被告人何某4违反国家对外汇的管理规定，在国家指定的外汇买卖中心或市场外非法买卖外汇，情节严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。关于上诉人李某1、陈某2、梁某3及辩护人对犯罪情节和量刑提出的意见，经查：虽然上诉人李某1、陈某2非法买卖外汇数额分别为人民币2662.855万元、2159.9396万元，梁某3非法买卖外汇数额为920.6967万元。鉴于一审公诉机关认为上诉人、原审被告人犯罪情节属于“情节严重”及现行法律、司法解释无明确的犯罪情节数额标准，同时考虑到本案的具体情况，认定本案犯罪情节为“情节严重”为宜。李某1分别与陈某2、梁某3属于非法买卖外汇的上下家关系，不是共同犯罪，无主从犯之分，故陈某2、梁某3提出是从犯的上诉意见不成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定本案属于情节特别严重错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持凭祥市人民法院（2015）凭刑初字第137号刑事判决第五项；
二、撤销凭祥市人民法院（2015）凭刑初字第137号刑事判决第一、二、三、四项；
三、上诉人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年12月3日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年12月3日止。罚金已缴纳。）
五、上诉人梁某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年6月3日止。罚金已缴纳。）
六、原审被告人何某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长农伟
审判员黄崇迪
审判员马文彪
裁判日期
二〇一七年三月二日
书记员
书记员赵欣
