审理法院：烟台市芝罘区人民法院
案 号：（2018）鲁0602刑初97号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-08-20
审理经过
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检公三刑诉[2018]56号起诉书指控被告人魏某某、赵某某、王某某犯非法经营罪，于2018年1月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员高冠秀出庭支持公诉，被告人魏某某及辩护人范李瑛，被告人赵某某及辩护人韩占玉，被告人王某某及辩护人陈锐均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：被告人魏某某、赵某某、王某某于2010年5月至2011年8月间，在未经国家有关主管部门批准的情况下，在烟台市芝罘区某办公室，以烟台XX黄金投资有限公司、香港xx贵金属投资有限公司的名义，购买黄金期货炒作交易平台，以高额利润为诱饵，招揽吴某、李某3、徐某2等客户在该平台进行投资，赚取客户亏损营利，非法经营数额为500余万元，给客户造成经济损失300余万元。
案发后，烟台XX黄金投资有限公司已赔偿上述客户的经济损失。
在法庭审理中，公诉人提供了被害人陈述、证人证言、被告人供述等相关证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人魏某某伙同被告人赵某某、王某某，未经国家有关主管部门批准非法经营期货，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。
一审答辩情况
被告人魏某某对起诉书指控的罪名无异议，但辩称该交易平台从事的是黄金现货交易。辩护人提出起诉书指控被告人魏某某构成非法经营罪证据不足。理由：1、起诉书认定事实错误，将黄金现货交易平台误认为黄金期货交易平台。（1）烟台XX黄金投资公司购买的是黄金现货交易平台，而不是黄金期货交易平台。（2）黄金期货交易与黄金现货交易是两种完全不同的交易方式。2、起诉书适用法律错误，将黄金现货交易行为等同于黄金期货交易行为。同时提出若被告人的行为构成犯罪，具有如下从轻情节：被告人魏某某系被公安机关电话传唤到案，如实供述犯罪事实，系自首；初犯、认罪悔罪；积极退赔；且被告人魏某某实施黄金现货交易行为时，国家对黄金现货交易平台没有禁止性规定。综上，请求对其免予刑事处罚。
被告人赵某某对起诉书指控的罪名无异议，但辩称该交易平台从事的是现货交易，且在2011年5月就离开了公司。辩护人提出起诉书指控被告人赵某某构成非法经营罪不能成立。理由：1、从形式和实质上来看，涉案交易平台经营的是黄金现货而不是黄金期货。2、涉案时间内关于黄金现货交易平台并无法律规定需要经过审批，不存在违反法律规定的问题。同时提出若被告人的行为构成犯罪，具有如下从轻情节：被告人赵某某系电话传唤到案，如实供述主要犯罪事实，系自首；退赃并取得客户谅解；在共同犯罪中作用相对较小；初犯、认罪悔罪。综上，请求对其免予刑事处罚。
被告人王某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出:公诉机关指控被告人王某某犯非法经营罪不能成立。理由：1、公诉机关的指控没有法律依据。本案中指控的黄金交易并非是期货交易，结合庭审中三被告人的供述和卷宗诸多材料证实是现货交易。2、公诉机关的指控事实不清，证据不足。现有的证据不能证明被告人王某某与其他人在非法经营上形成了共同的合意，也不能证明王某某与其他人在非法经营上有共同的行为。3、被告人王某某不是单位的负责人。2010年7月就已离开公司，涉案时间只有两个月，且未参与投资平台的操作，情节显著轻微。同时提出若被告人的行为构成犯罪，具有如下从轻情节：被告人王某某接到公安机关电话传唤后主动到公安机关配合调查，如实供述犯罪事实，系自首；全部退赔客户损失；无前科。综上，请求对其免予刑事处罚。
本院查明
经审理查明，2010年5月至2011年8月间，被告人魏某某、赵某某、王某某在未经国家有关主管部门批准的情况下，在烟台市芝罘区某办公室，以烟台XX黄金投资有限公司（以下简称烟台XX公司）的名义，购买虚假黄金“现货”交易平台，虚假注册香港xx贵金属投资有限公司（以下简称香港xx公司），以高额利润为诱饵，招揽吴某、李某3、徐某2等客户在该平台进行黄金电子现货及延期代理交易，赚取客户亏损营利，非法经营数额574万余元，给客户造成经济损失320万余元。期间，被告人魏某某担任业务经理，负责平台软件运行、客户管理等工作；被告人赵某某负责财务、招聘、后勤等工作；被告人王某某负责出纳、后勤等工作。
2016年3月1日被告人赵某某被电话传唤到案；同年3月4日被告人魏某某被电话传唤到案；同年3月7日被告人王某某被电话传唤到案。
案发后，被告人魏某某退赃9.5万元、赵某某退赃12万元、王某某退赃22万元。烟台XX公司退赔了上述三客户的经济损失。
上述事实，有控、辩双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人供述和辩解
（1）被告人魏某某的供述证实，2009年8月，其应聘到烟台XX公司任市场部经理，负责交易软件技术、市场开发、客户管理等工作。孙某某是公司负责人，赵某某负责财务、招聘、后勤，王某某负责出纳。2010年6月左右，因政策变化该公司不能代理山东xx冶炼股份有限公司（以下简称山东xx公司）在上海黄金交易所的交易，后孙某某与其和赵某某商量，自己成立一家公司搞黄金交易平台。后找代理公司注册成立香港xx公司，制作了该公司网站，并从深圳一家公司购买了黄金交易软件，连接到香港公司的网站上。后招揽客户到网站进行交易。客户按照公司要求把保证金打到公司账户，经赵某某确认并审批后，其在交易平台输入相应的金额，客户就在虚假的交易系统中进行虚拟交易。如果客户盈利，公司就赔偿给客户，客户的亏损就是公司的盈利。2011年3月公司不做了，同年9月所有客户平仓，2011年10月其离开公司。还证实其在公司的股份及非法获利等情况。
（2）被告人赵某某的供述证实，2009年7月其到公司，负责后勤和出纳。2010年5月左右，该公司代理的山东xx公司的交易转给银行，公司舍不得这些客户，后老板孙某某和魏某某及股东商量，自己成立公司购买交易软件让客户进行虚假的黄金电子现货及延期代理交易，其参与了购买虚假软件和注册香港公司。还证实其公司的盈利和自己的分红等情况。
（3）被告人王某某的供述证实，2009年3份，其到烟台XX公司实习，与赵某某一起筹备公司，公司成立后其正式到公司上班。公司的实际负责人是孙某某，魏某某负责软件、开发客户等，赵某某负责会计，其负责出纳、后勤。该公司与山东xx公司的合作结束后，孙某某、魏某某与股东商量成立一个黄金交易平台，需要到深圳购买交易软件，其与赵某某、魏某某一起去深圳购买。其还以自己的名义开设银行卡为公司使用，卡由赵某某保管，密码其掌握，每次转款二人一起去银行。2009年7月，公司成立后其交了10万元到孙某某经营的烟台xx矿山建设开发有限公司（以下简称xx矿建公司）财务处，占烟台XX公司10%的股份。还证实其分红的情况。
2、同案人供述
同案人孙某某的供述证实，2009年7月17日注册成立烟台XX公司，法人多次变更，现任法人是李某1，但李某1不参与公司经营，2011年11月公司注销。公司成立之初，作为山东xx公司的代理在上海黄金交易所进行现货及延期代理交易，发展客户和公司签订协议，客户通过山东xx公司在上海黄金交易所进行交易，该公司收取手续费。2010年6月因政策变动，该项业务终止，为能继续经营，赵某某和业务经理魏某某提议自己搞平台继续招揽客户炒作黄金盈利，其表示退出公司。后赵某某、魏某某注册成立香港xx公司，宣传烟台XX公司系香港xx公司的代理，并购买黄金炒作交易平台，招揽客户继续炒作。公司发展了多少客户、账户流转、如何购买软件、分红多少、账目等其不清楚。
3、被害人陈述
（1）被害人李某3、吴某的证言证实，二人是夫妻关系，经魏某某介绍到烟台XX公司投资黄金电子现货及延期代理交易，共开设4个账户。2010年5月18日至2011年8月8日，陆续投资180.35万元，期间转出29.77万元，账户共投入150.58万元。2011年9月，公司通知要关闭交易平台，因二人亏损100多万，不同意退出。后与该公司商量，该公司购买二人43万元的酒来补偿投资损失，二人从中盈利20余万。2011年9月账户平仓，账户剩余的6万余元被退回，共亏损144万余元。后经协商，2013年7月19日该公司退回80万，2014年5月21日该公司退回40万，现全部投资均被退回。
（2）被害人徐某2的证言证实，2011年1月，其经烟台XX公司业务员徐某某介绍到平台投资，通过杠杆原理，资金可放大50倍。其先后投资409.5万余元，同年8月公司通知客户强制平仓，公司要停盘，其损失183万余元。
4、证人证言
（1）证人仲某1、仲某2、李某1等人（上述人员均系孙某某的亲属）的证言综合证实，均曾担任烟台XX公司法定代表人，但对公司的一切不知情，亦未参与公司的经营管理。
（2）证人王某、仲某3、梁某、李某2、张某1、孙某、姜某1、姜某2、吕某1等人（上述人员均系烟台XX公司股东）的证言综合证实，成为公司股东的经过、分红情况、退赃情况等，但均未参与公司的经营管理。还证实，被告人魏某某、赵某某、王某某均是公司股东，按比例分红。
（3）证人徐某1、张某2、吕某2、张某3、姜某3、程某等人（上述人员均系烟台XX公司员工）的证言综合证实，烟台XX公司的基本情况及从事非法经营的情况。
（4）证人彭某（系深圳市多元世纪信息技术有限公司法人）、侯某（系多元世纪信息技术有限公司销售人员）的证言证实，该公司从事计算机软件开发，数据采集、传输系统的技术开发服务等。2009年12月1日，该公司与烟台XX公司签订了《多元世纪软件销售合同》，出售给XX公司一套黄金现货软件系统、培训系统，并给对方提供安装、维护等服务。合同联系人是魏某某、签字人是赵某某。2010年5月烟台XX公司开始付费，至2011年共支付31.3万元。还证实，该虚拟交易软件与伦敦国际黄金价格实时，该软件可以与第三方支付公司账户绑定，实现真实的黄金现货交易。对方公司提供服务器IP和密码，该公司就可以在客户提供的服务器上远程安装该系统。因服务器已经关闭，该系统内的相关数据已经无法调取。
5、审计报告
（1）烟台XX公司涉案银行账户（尾号4947）2010年3月11日至2011年10月8日审计结果证实，该公司共吸收客户资金1284.81万余元，返还资金227.72万余元，实际损失1057.08万余元。投资亏损客户126人、盈利客户9人，其中李某3、吴某共投资165.15万元，损失137.45万元；徐某2投资409.5万元，损失381.5万元。
支出情况：支付给王某某合计859.99万余元、支付给魏某某80万元、支付给赵某某20万元、支付给金光矿建公司31万元、支付给深圳市多元世纪信息技术有限公司16.3万元及其他收款、支出情况。
（2）王某某账户接受的公司转账859.99万余元审计情况证实，账户中部分资金用于客户出金等公司运营开支。
6、书证和其他证据
（1）烟台XX公司营业执照、税务登记、注销情况登记、股东和变更情况登记等证据证实，烟台XX公司的法人情况、经营范围、股东和股东变更情况。其中，被告人魏某某、赵某某、王某某均系公司股东。
（2）被告人魏某某提供的烟台XX公司经营协议及香港xx公司指定打款账户证实，烟台XX公司与魏某某签订协议，将香港xx公司的黄金交易系统技术方面全权委托给魏某某管理，该公司支付给魏某某客户净亏损10%的佣金。魏某某作为盘面交易系统技术的总负责人在符合法律规定和工商许可的经营范围经营，经营范围如出现法律方面的问题，由魏某某承担全部责任。
（3）深圳市多元世纪信息技术有限公司出具的软件销售合同、证明、财务记账凭证、企业法人营业执照等证据证实，烟台XX公司于2009年12月1日向该公司购买黄金现货软件系统及培训系统各一套，支付购买及维护费用共计31.3万元。
（4）银行账户查询回执、银行流水、账户明细查询等证据证实，烟台XX公司及魏某某、王某某等人账户资金往来情况。
（5）山东恒邦公司开户登记回执、黄金交易业务委托代理协议书、开户证明等证实，2009年8月11日烟台XX公司通过山东恒邦公司开立上海黄金交易所账号，该公司委托山东xx公司按照指令在上海黄金交易所进行黄金交易业务的情况。
（6）被害人报案材料、投资证明、投资协议、投资明细、收款收据等证据证实，被害人李某3、吴某、徐某2的投资及损失情况。
（7）被害人吴某出具的收条证实，烟台XX公司退赔吴某和李某380万元。
（8）扣押物品清单证实，案发后从被告人魏某某处扣押9.5万、从赵某某处扣押12万、从王某某处扣押22万。
（9）发还物品清单证实，徐某2损失已经发还。
（10）被告人王某某提交的养老保险关系转移接续信息表证实，2010年8月其社保关系已转移至烟台xx矿建公司。
（11）烟台xx矿建公司企业法人营业执照证实，该公司法人系孙某某，经营范围为矿山普通设备安装。
（12）人口信息查询记录、电话查询记录等证据证实，三被告人的身份情况，具有完全刑事责任能力。
（13）公安机关出具的归案经过及情况说明证实，三被告人的到案经过。
本院认为
本院认为，被告人魏某某、赵某某、王某某，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控魏某某、赵某某、王某某犯非法经营罪的事实清楚、证据充分、罪名成立。关于被告人魏某某、赵某某及三被告人的辩护人提出三被告人从事的是黄金“现货”交易，而非黄金期货交易，故公诉机关指控三被告人构成非法经营罪不能成立的辩解理由和辩护意见。经查，上述三被告人在非法交易平台上采取集中交易的方式，招揽社会公众进行黄金标准化合约交易，在交易中实行保证金制度，运用杠杆原理，放大资金额度等，该行为符合期货交易的主要特征，应当认定为变相从事黄金期货交易，上述三被告人从事的上述期货交易行为未经国家有关主管部门批准，其行为符合非法经营罪的全部构成要件，构成非法经营罪，故被告人及辩护人的上述辩解理由及辩护意见本院不予采纳。至于三辩护人提出国家对黄金“现货”交易平台没有明确的禁止性规定的辩护意见，本院认为，不论是黄金期货交易还是变相黄金期货交易行为，均属刑法规制的非法经营行为，上述辩护意见本院不予采纳。关于被告人赵某某的辩护人提出赵某某在共同犯罪中所起作用相对较小的辩护意见，经查，被告人赵某某参与购买软件，负责财务工作，持有公司股份，参与非法获利，故其在共同犯罪中所起作用与同案人相当，不宜认定作用相对较小，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人王某某的辩护人提出王某某2010年7月份就离开公司，且未参与平台操作，犯罪情节显著轻微的辩护意见。经查，被告人王某某参与公司筹建及购买软件，负责有关财务工作，持有公司股份并非法获利，且公司用其名义所开银行卡从事非法经营活动，故不论其是否离开公司均不宜认定为情节显著轻微，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人王某某的辩护人提出现有证据不能证明王某某与其他人形成了共同的合意，也不能证明王某某与其他人有共同行为的辩护意见，经查，被告人王某某的供述及同案人供述、证人证言均证实，被告人王某某明知同案人从事非法经营活动仍积极参与并非法获利，属共同犯罪，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。至于三辩护人提出对三被告人免予刑事处罚的辩护意见，本院认为，三被告人非法经营数额大，社会危害性较大，故不宜对三被告人免予刑事处罚。
鉴于被告人魏某某、赵某某、王某某均系经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首；三被告人均积极退赃并主动缴纳罚金，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法对上述三被告人均予以从轻处罚并可适用缓刑。各辩护人以此提出的辩护意见，本院依法予以采纳。根据各被告人在共同犯罪中的作用，结合退赃数额，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人魏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审判人员
审判长曲信奇
人民陪审员安娜
人民陪审员朱淑华
裁判日期
二〇一八年八月二十日
书记员
书记员于子涵（代）
