审理法院：邵阳市双清区人民法院

案　　号：（2019）湘0502刑初213号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-11-14

审理经过

邵阳市双清区人民检察院以双检刑诉（2019）207号起诉书指控被告人鲁某1、吉某2、钟某3、许某4、雷某5、杨某6犯非法经营罪于2019年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邵阳市双清区人民检察院指派检察员刘中军出庭支持公诉，被告人鲁某1、吉某2、钟某3、许某4、雷某5、杨某6，及辩护人冒朝军、周二芳、刘银辉、信盛连、吴爱民、欧阳福国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

邵阳市双清区人民检察院指控，湖南湘商商品交易中心有限公司系湖南省政府批准成立的具有电子商务交易资质的现货交易平台。2014年8月，鲁某1出资成立长沙万厚商品交易有限公司，由汤国连（另案处理）担任法人代表，下设若干分公司，由汤国连、吉某2、钟某3、杨某6担任分公司负责人。2014年10月，长沙万厚商品交易有限公司与湖南湘商商品交易中心有限公司签订协议，成为湖南湘商商品交易中心有限公司会员单位，为平台发展客户。为获取非法利益，鲁某1、吉某2等人带领业务员许某4、雷某5等人购买大量手机号码，利用社交媒体加好友的方式开发客户，拉客户进直播间听讲师讲课，宣传湘商平台，引诱客户至湘商平台入金投资再由业务员或负责人扮演讲师，引导客户以集中交易方式进行标准化合约交易，在5日内反复操作出入金、反向操作，让客户亏损。客户手续费与亏损金额进入湘商平台后，由湘商平台扣除部分手续费后返还给鲁某1等人，数额总计81455367.97元。

案发后，杨某6、吉某2、钟某3、雷某5、许某4均主动投案。2019年1月22日，公安机关扣押许某42万元；2019年1月3日，公安机关扣押雷某52万元；2019年1月24日，公安机关扣押杨某6300万元；2019年5月17日，公安机关扣押吉某2400万元；2019年3月19日，公安机关扣押鲁某1800万元；2019年5月17日，公安机关扣押钟某3200万元。

公诉机关认为，被告人鲁某1、吉某2、钟某3、杨某6、许某4、雷某5未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鲁某1等人共同故意犯罪，鲁某1系主犯，吉某2、钟某3、杨某6、雷某5、许某4系从犯，应当分别使用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，第二十七条之规定。被告人吉某2、钟某3、许某4、雷某5、杨某6主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首。鲁某1此次犯罪属漏罪，依法应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。为证明上述事实，公诉机关依法向本院提交了如下证据：1.协议、湘商交易平台中心查询客户结果、长沙万厚公司会员下属机构／居间名单、户籍证明、到案经过、刑事判决书、银行交易明细；2.证人寻步清、于某、申某的证言；3.被害人蒋某、罗某、秦某、石某、刘某、尹某、房某、甘某、周某、黄某的陈述；4.被告人鲁某1、杨某6、吉某2、钟某3、雷某5、许某4的供述与辩解；同案人汤国连、张桂的供述和辩解；扣押决定书。

被告人鲁某1、杨某6、吉某2、钟某3、雷某5、许某4对公诉机关的指控均无异议，自愿认罪。

本院查明

被告人鲁某1的辩护人提出，1.鲁某1不是主犯；2.关于犯罪所得应当区分，不能把总金额认定为他们的犯罪所得，本案属情节严重；3.鲁某1有立功表现。

被告人吉某2的辩护人提出，1.吉某2系从犯，主动投案，自愿认罪，上缴了违法所得，应从轻处罚。2.公安认定违法所得金额不当，未将退还金额剔除。

被告人钟某3的辩护人提出，钟某3是从犯，投案自首，自愿认罪，积极退款，可从轻或减轻处罚。

被告人杨某6的辩护人提出，对指控的犯罪事实及定性没有异议，杨某6系从犯，有投案自首情节，请求从轻处罚。

经审理查明，湖南湘商商品交易中心有限公司系湖南省政府批准成立的具有电子商务交易资质的现货交易平台，该交易平台主要有湘商银、湘商油等交易产品。2014年8月20日，鲁某1出资成立长沙万厚商品交易有限公司，由汤国连（另案处理）担任法定代表人，下设若干分公司（团队），由汤国连、吉某2、钟某3、杨某6担任分公司（团队）负责人，该公司批准的经营范围未包含期货、现货交易。2014年10月31日，长沙万厚商品交易有限公司与湖南湘商商品交易中心有限公司签订协议，成为湖南湘商商品交易中心有限公司会员单位。为获取非法利益，鲁某1、吉某2、钟某3、杨某6等人带领业务员许某4、雷某5等人利用社交媒体加好友的方式开发客户，拉客户进直播间听讲师讲课，宣传湘商平台，引导客户至湘商平台入金投资湘商银、湘商油，再由业务员或负责人扮演讲师指导客户以集中交易方式进行标准化合约交易，高频率反复操作出入金、反向操作，致使客户亏损。客户手续费与亏损金额进入湘商平台后，由湘商平台扣除部分手续费后返还给鲁某1及分公司（团队）负责人，长沙万厚商品交易有限公司在2015年3月16日至2016年2月2日期间的盈亏合计81455367.97元。2018年12月11日，鲁某1被公安民警抓获，经鲁某1劝说，吉某2、钟某3于2019年5月17日投案，雷某5、许某4、杨某6也相继主动投案。

案发后，2019年3月19日，鲁某1退款800万元；2019年5月17日，吉某2退款400万元；2019年1月24日，杨某6退款300万元；2019年5月17日，钟某3退款200万元；2019年1月22日，许某4退款2万元；2019年1月3日，雷某5退款2万元，共计退款1704万元，由公安机关依法扣押。

另查明，中国证券监督管理委员会湖南监管局于2017年9月29日出具《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，认定湖南湘商商品交易中心有限公司开展的湘商银、湘商油等的交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。湘商商品未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。

以上事实，有公诉机关提交，并经法庭庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：被告人鲁某1、杨某6、雷某5、许某4、吉某2、钟某3的供述与辩解，同案人汤国连、张桂的供述与辩解、证人寻步清、于某、申某的证言，被害人蒋某、罗某、秦某、石某、刘某、尹某、房某、甘某、周某、黄某的陈述，授权服务机构加盟协议，长沙万厚公司会员下属机构／居间名单，长沙万厚商品交易有限公司与客户交易总盈利汇总表，湘商交易平台中心查询客户结果，银行交易明细，扣押决定书，到案经过，情况说明，刑事判决书，中国证券监督管理委员会湖南监管局关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函，户籍证明。

本院认为，被告人鲁某1、吉某2、钟某3、杨某6、雷某5、许某4违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场交易的正常秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。关于非法经营罪的定性，综合全案证据材料，本院认为应当认定为非法经营罪，理由有二，一是，本案实际是违反了商务部、中国人民银行、中国证劵管理委员会令2013第3号和国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定国发[2011]38号、国发[2012]37号等国家有关规定。进行了以集中交易方式进行标准化合约交易，即采用保证金制度，允许交易者不发生实际交割，以对冲平仓的方式了结交易，并且买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔均少于5个交易日，属于期货交易。二是，虽然为获取高额交易手续费和客损，有以虚假身份结识，逐步获得的信任，采用各种话术、发送虚拟交易截图和虚构、夸大事实等方式诱骗在涉案交易平台投资，鼓动高频交易，以及提供反向建议等行为，但上述行为并不符合诈骗罪的构成要件。并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。行为人虚构事实或隐瞒真相亦应是民事诈骗行为。本案的交易均在相关经批准成立的交易场所进行，且不存在修改交易软件等情形。对于进行涉案交易需支付手续费是明知的。关于方向建议，分析师通过自己的分析，判断行情趋势，然后通过业务员对客户给出其认为的反向行情。但其给出的行情显然并不必然与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情是其主观判断，而不是确定的结果，任何人都不能保证对行情的判断是百分之百正确的。作为具有正常、理性思维的成年人可以自主决定如何交易，且明知交易有风险。作为国际现货市场走势的真正真实行情是不受任何人控制的，并且完全是公开的。故对于该案的定性不能定为诈骗罪，只能定为非法经营罪。关于本案非法经营罪是属于情节严重，还是情节特别严重的问题，现有法律及司法解释，未对非法经营期货业务的情节严重、情节特别严重的具体情形进行规定，但根据市场实际情况，期货业务属于大宗商品交易，有交易数额大的特点，涉及到的金额比其他常见的非法经营案件更大，故不能僵化套用其他类型非法经营案件量刑标准，应当根据具体案件类型，具体案情进行认定。本案公诉机关以“情节严重”向本院提起公诉，符合法律规定，本院予以确认。

在非法经营的共同故意犯罪中，鲁某1起主要作用，系主犯，吉某2、钟某3、杨某6、雷某5、许某4起次要作用，系从犯。经鲁某1劝说，吉某2、钟某3到公安机关投案，鲁某1具有一般立功表现，可从轻或减轻处罚。案发后，吉某2、钟某3、杨某6、雷某5、许某4主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。6被告人认罪态度较好，均有主动退赃表现，可酌情从轻处罚。鲁某1于2017年6月28日因犯诈骗罪被法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期为2017年12月5日至2021年12月4日，在缓刑考验期限内，新发现鲁某1还犯有本案非法经营罪，属漏罪，依法应当撤销缓刑，并与前罪数罪并罚。鲁某1的辩护人提出鲁某1系从犯的辩护意见，经查，鲁某1是组织者和投资人，起主要作用，系主犯，故对鲁某1是从犯的辩护意见，本院不予采纳。对本案辩护人提出的立功、自首的情节，请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人吉某2、钟某3、杨某6、雷某5、许某4认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人吉某2、钟某3、杨某6、雷某5、许某4宣告缓刑。

本院认为

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二十五条，第五十二条，第六十四条，另对鲁某1适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，第五十三条，第六十八条，第六十九条，第七十七条；另对吉某2、钟某3、杨某6、雷某5、许某4适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条的规定，并经过本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙刑初字第1787号刑事判决书对鲁某1犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元的缓刑部分。

二、被告人鲁某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30万元；与原犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金31万元（公安机关已扣押）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵432天，即刑期自2019年8月26日起至2021年12月20日止。）

被告人吉某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元（已缴纳）。

被告人钟某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元（已缴纳）。

被告人杨某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元（已缴纳）。

被告人雷某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3万元（已缴纳）。

被告人许某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。限被告人吉某2、钟某3、杨某6、雷某5、许某4自判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法行政机关报到，接受社区矫正。）

三、各被告人被扣押的以下赃款及违法所得：鲁某1769万元，吉某2400万元，杨某6300万元，钟某3200万元，许某42万元，雷某52万元，均依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判人员

审判员王跃民

人民审判员伍剑生

人民审判员黄金银

裁判日期

二〇一九年十一月十四日

书记员

书记员海韵依依