审理法院：上海市嘉定区人民法院
案 号：（2016）沪0114刑初118号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-11-24
本院认为
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人汪某1。辩护人钟焱，上海小城(苏州)律师事务所律师。被告人瞿某2。辩护人龚冬兰，上海久光律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2016］72号起诉书指控被告人汪某1、瞿某2犯非法经营罪，于2016年1月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉。被告人汪某1、瞿某2及辩护人钟焱、龚冬兰到庭参加诉讼。其间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，2015年1月起，被告人汪某1、瞿某2在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，通过租用赵丽雅、马某某、毛某乙三人名下的烟草专卖零售许可证，冒用赵、马、毛的名义从上海市烟草专卖局指定的“上海卷烟销售网”订购价值计人民币685100余元(以下币种相同)的各种品牌卷烟5448条，并放于上海市嘉定区江桥镇星华公路XXX号洪桥杂货店内对外销售。其间，由汪某1主要负责，另通过其他的非法渠道购入各类卷烟放于洪桥杂货店内销售。同年8月5日，汪某1在洪桥杂货店内向前来调查他人案件的公安人员主动交代了上述犯罪事实，并配合公安人员查获了店内各种品牌真品卷烟937条。经鉴定，其中253条卷烟系汪、瞿通过“上海卷烟销售网”申购，价值46500余元；剩余684条卷烟系通过非法渠道购入，价值108800余元。同年11月4日，瞿某2经电话通知后投案，亦如实供述了上述犯罪事实。公诉机关指控上述事实的证据有：证人路某某、张某某、毛某甲、毛某乙、周某某、马某某、卫某某、王某某的证言，公安机关制作的《搜查笔录》、《扣押清单》、工作情况，上海市烟草专卖局黄浦分局出具的《情况说明》、《数据汇总表》，上海烟草集团嘉定烟草糖酒有限公司出具的《销售汇总表》、《订购清单》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市嘉定区烟草专卖局出具的《情况说明》，有关的《烟草专卖零售许可证》、营业执照、《估价意见书》、《租房协议书》、《房租情况表》及汪某1、瞿某2的户籍信息、供述等。公诉机关认为，被告人汪某1、瞿某2未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。汪某1在共同犯罪中系主犯，瞿某2系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。汪某1、瞿某2系自首，可以从轻或者减轻处罚；建议判处汪某15年以下有期徒刑，判处瞿某22年以上3年以下有期徒刑并可适用缓刑。被告人汪某1对指控的基本事实、罪名无异议。其辩护人认为，汪某1具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；查获的卷烟尚未销售，该部分属于犯罪未遂；汪某1系向他人租证经营，有别于一般的无证经营，其行为社会危害性较小，建议对其判处五年以下有期徒刑。被告人瞿某2对指控的基本事实、罪名无异议。其辩护人认为，瞿某2犯罪主观恶意小，在共同犯罪中系从犯，又具有自首情节，建议对其判处2年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，2015年1月起，被告人汪某1起意并与被告人瞿某2商议后，为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，租借赵丽雅、马某某、毛某乙的烟草专卖零售许可证，冒用赵、马、毛的名义在卷烟销售网订购卷烟，获得烟草公司配送的价值计60余万元的各种品牌卷烟5000余条，在嘉定区江桥镇星华公路XXX号洪桥杂货店对外销售。其间，由汪某1主要负责，另又向非法人员采购各类卷烟存放于洪桥杂货店销售，由瞿某2协助汪某1办理配送卷烟的订购及杂货店内的卷烟销售等。同年8月5日，汪某1在洪桥杂货店内向前来调查他人犯罪的公安人员主动交代了上述犯罪事实，并配合公安人员查获了店内价值15万余元的各类品牌卷烟900余条(均系真品)。上述查获的卷烟中，价值10万余元的600余条卷烟系向非法人员采购。同年11月4日，瞿某2经电话通知后至公安机关，亦如实供述了上述犯罪事实。证实上述事实的证据有：1、证人路某某、张某某的证言、《租房协议书》、《房租情况表》证实：张某某出面租借了嘉定区星华公路XXX-XXX号。星华公路XXX号洪桥杂货店的营业执照、烟草专卖零售许可证是2002年4月取得的，名字都是赵丽雅的，但赵不参与经营，由路某某负责经营。洪桥杂货店除了用赵丽雅的烟草许可证，还用马某某、毛某乙的烟草许可证，其中毛某乙的烟草许可证系路某某向毛租的，具体证件路某某没有拿到，但对应的账号、密码、名下农业银行卡路某某都取得了。2014年12月，路某某把洪桥杂货店转让给一对老夫妻，对方还借了赵丽雅洪桥杂货店、马某某斌斌杂货店的营业执照、烟草许可证、农业银行卡。路某某还向对方提供了毛某乙烟草许可证的账号、密码、农业银行卡。三张烟草许可证，每张1年的租金为5000元。2015年1月1日后，路某某不参与洪桥杂货店的经营。2、证人周某某、马某某、毛某甲、毛某乙、卫某某的证言证实，路某某、张某某租借马某某、毛某乙、赵丽雅的烟草专卖零售许可证的事实。3、证人王某某的证言证实，具有烟草专卖零售许可证的客户通过卷烟销售网订购配送卷烟的流程，以及其作为上海烟草集团嘉定烟草糖酒有限公司的营销部客户经理，工作主要针对客户烟草营销方面的事宜。4、有关的《营业执照》、《烟草专卖零售许可证》、《情况说明》证实，嘉定区江桥镇洪桥杂货店(经营者赵丽雅)、嘉定区江桥镇斌斌杂货店(经营者马某某)、嘉定区江桥镇惠娣杂货店(经营者毛某乙)的性质以及烟草专卖零售许可证的情况。5、有关的《搜查笔录》、《扣押清单》、《鉴别检验报告》、《估价意见书》证实，2015年8月5日，公安人员在嘉定区星华公路XXX号查获各类真品卷烟900余条，价值计15万余元。6、上海烟草集团嘉定烟草糖酒有限公司提供的《销售汇总表》、《订购清单》、上海市黄浦区烟草专卖局出具的《数据汇总表》证实，烟草公司自2015年1月至7月向嘉定区洪桥杂货店、斌斌杂货店、惠娣杂货店配送价值计60余万元的卷烟5000余条，公安人员查获的卷烟中有价值10万余元的600余条卷烟系配送以外的渠道取得。7、上海市黄浦区烟草专卖局出具的《情况说明》证实，被告人汪某1、瞿某2在本市未取得烟草专卖零售许可证。8、公安机关出具的工作情况证实，本案案发及被告人汪某1、瞿某2到案的经过。9、被告人汪某1、瞿某2的户籍信息、供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人汪某1、瞿某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。汪某1的辩护人认为，汪系租借他人烟草专卖零售许可证，缺乏犯罪的主观故意；查获的15万余元卷烟尚未销售，该部分属于犯罪未遂。经查，汪某1明知烟草的经营需经行政主管部门审批并发放许可证，但其为牟取非法利益，未经许可，结伙瞿某2，租借他人的烟草专卖零售许可证订购并获得配送的卷烟，且其又向非法人员采购卷烟，进行卷烟销售，故汪某1具有非法经营的主观故意、客观行为。又查明，涉案查获的15万余元卷烟属于汪某1等人非法购入用于销售。因卷烟的非法经营包括卷烟的非法购入、储存、销售等一系列环节，故汪某1等人实施了上述任一环节的行为即构成非法经营的既遂。综上，辩护人的上述辩护观点与事实、法律不符，本院不予采纳。控、辩双方认为，汪某1在共同犯罪中系主犯，瞿某2系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚；汪某1、瞿某2具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。上述意见，均合法有据，本院予以采纳。结合本案的犯罪手段、危害后果等情节，本院对两被告人减轻处罚，并采纳控、辩双方关于对瞿某2可适用缓刑的建议。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人汪某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2019年2月4日止。)二、被告人瞿某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。)(上述罚金均应于本判决生效之日起十日内缴纳。)三、在案卷烟予以没收，违法所得予以追缴。被告人瞿某2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判人员
审判长吴颂华
人民陪审员宗小时
人民陪审员柏梅芳
裁判日期
二〇一六年十一月二十四日
书记员
书记员朱群、徐洋洋
