审理法院：丽水市中级人民法院

案　　号：（2018）浙11刑终109号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-06-26

审理经过

云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人殷某1犯非法经营罪一案，于2018年4月4日作出（2017）浙1125刑初135号刑事判决。原审被告人殷某1不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员梁某出庭履行职务。被告人殷某1及其辩护人汪俊青到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2017年5月至同年10月底，被告人殷某1在未取得危险化学品经营许可证的情况下，在其租住的青田县瓯南街道山水嘉苑xx室，以转售谋利为目的，通过微信（微信号×××,昵称“启盛酒店用品”）向张某、黄某及微信昵称为“皮少”“粽子（高兴）”的上家购买危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”）共计13000余盒（10支/盒），平均购入价格约为人民币20元/盒，利用微信支付、支付宝转账、银行卡转账等方式支付货款。购入一氧化二氮后，殷某1将其存放于租住房内，并通过另一个微信号（微信号×××，昵称“笑气厂家”）在其朋友圈发送广告进行宣传推销，利用该微信号和淘宝店铺（店铺名“爱傻笑的傻子运气好”）联系买家、收取货款，通过快递将一氧化二氮寄送至全国各地买家（其中一名买家为林某，云和人，未满十八周岁，另案处理）手中。至案发，殷某1已出售一氧化二氮12000余盒，最低售价为人民币24元/盒，销售额人民币30余万元，扣除物流费、快递费等支出后，赚取差价共计人民币3万余元。

2017年10月28日，云和县公安局民警依法对殷某1的租住房进行搜查时当场将其抓获，并查获了不同颜色纸盒包装的一氧化二氮828盒（10支/盒）、散装一氧化二氮7支，以及气球、奶油枪开瓶器、奶油枪、空纸盒、手机等涉案物品，上述物品均扣押在案。

原判据以认定上述事实的证据有：被告人殷某1的供述与辩解，证人林某、涂某、陈某、王某1、王某2、叶某1、项某1、项某2、叶某2、叶某3、罗某、游某、郑某、毛某、朱某1的证言，手机2部、电子证据检查笔录、检查及搜查照片、证据保全决定书及证据保全清单、接受证据清单、发还清单，鉴定事项确认书、浙江省公安司法鉴定中心检验报告、情况说明，扣押决定书及扣押清单、搜查笔录、检查笔录，协助查询财产通知书、光盘说明及殷某1的农业银行交易明细等；另有户籍信息证实被告人及相关证人的身份情况，归案经过证实被告人殷某1的归案情况。

一审法院认为

原审根据上述事实并依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人殷某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；二、扣押在案的黑色iPhone6手机1部、白色锤子手机1部予以没收，上缴国库。公安机关扣押的黑色电脑主机2台、一氧化二氮828盒、气球1袋、奶油枪开瓶器41个、散装一氧化二氮7支、快递件8件、奶油枪1支、已使用空纸盒3680只、未使用空纸盒3箱、未使用散装空盒1袋予以没收；三、被告人殷某1的违法所得人民币30000元予以继续追缴，上缴国库。

二审请求情况

上诉人殷某1的上诉理由：1.其犯罪情节较轻、社会危害性较小，有坦白情节、当庭认罪、主动退赃，可以减轻处罚；2.其有公司营业执照，有注册商标，销售的产品包装上印的是注册的商标，以公司名义进货，销售中以公司名义开具收据，本案是单位犯罪，应以单位犯罪标准量刑。请求改判对其减轻量刑并适用缓刑。

二审答辩情况

辩护人的辩护意见：1.原判适用法律错误。一氧化二氮不属于专营、专卖物品，虽然列入《危险化学品目录》，但只是普通危化品，又不属于药品，且国家卫计委还将其列入食品添加剂的一种，故一氧化二氮也不属于“限制自由买卖物品”，也无相关法律或司法解释规定无证经营危险化学品构成非法经营罪，本案认定非法经营罪依据不足，《危险化学品安全管理条例》属行政法规，不能以该条例第七十七条第三款的规定作为定罪依据；本案即使以非法经营罪论处，也应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定，逐级向最高人民法院请示，原判适用该法条的第一项规定，适用法律错误，违反刑法罪刑法定原则和谦抑性原则。2.本案即使定罪，也应以单位犯罪论处。殷某1于2012年与他人成立注册了“青田启盛酒店用品限公司”，后因效益不佳仅剩殷某1一人维系公司，公司有独立的办公地点，殷某1还为公司申请注册了一氧化二氮化学式“n2o”商标。本案殷某1的经营行为是以该公司的名义进行，经营所得多用于公司进货发货，应认定为公司行为，即使构成犯罪，也应按单位犯非法经营罪论处。本案的犯罪数额未达到单位犯罪立案追诉标准，可以免予刑事处罚。3.即使构成犯罪，殷某1主观恶性小，不知经营一氧化二氮需要许可证，相关部门的行政不作为也一定程度上误导民众以为可以自由经营；殷某1在网络销售中无法得知购买方有未成年人，且有坦白情节，积极退赃，系初犯偶犯，可以从轻处罚；一氧化二氮的危害性小于民众通常认知的其他危险化学品，事实上，本案也没有造成严重后果，社会危害性小；综合上述量刑情节，应当对殷某1适用缓刑，原判量刑畸重。本案认定非法经营罪依据不足，即使定罪，请求以单位犯罪定罪量刑。

丽水市人民检察院的检察意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。专营、专卖物品主要由各行政法规规范，特许经营物品属于专营专卖物品，一氧化二氮属于危险化学品，国家对危险化学品实行许可制度，殷某1未经许可非法经营危险化学品，销售额在五万元以上，构成非法经营罪。2.原判适用法律正确，量刑适当。单位犯罪除以单位名义实施、代表单位意志外，最关键的是收益归单位所有。被告人殷某1的“笑气厂家”微信号专门用于销售“笑气”（一氧化二氮）所收取的钱款均系销售“笑气”所得，该钱款转到“启盛酒店用品”微信号外，还转到其妻“L乐”微信号用于生活支出，其销售“笑气”的微信、淘宝店铺均使用个人名义申请，其应买家要求发营业执照照片、开具发票仅为了方便促成交易，故本案不属于单位犯罪。原判对被告人殷某1构成非法经营罪量刑适当。3.被告人殷某1主观上是否知道经营一氧化二氮需要经营许可不影响本案的定罪。一氧化二氮于2015年列入《危险化学品目录》并向社会公布，一氧化二氮可以作为食品添加剂使用并不代表可以未经许可擅自经营，被告人殷某1经营量大，不符合食品加工需要的合理量。在案证据证实被告人殷某1对买家购买“笑气”用于吸食及吸食“笑气”的危害后果有认知。被告人殷某1无证经营危险化学品一氧化二氮，并在微信上上传视频进行宣传，教买家如何吸食，且在明知吸食一氧化二氮的危害后果后仍然大量销售，主观恶性和社会危害性极大，不符合缓刑的适用条件。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审认定的一致。原审在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。

一审宣判后，被告人殷某1主动退缴人民币80000元。

另查明，原判对证人朱某1证言的内容表述有误，本院予以纠正。

本院认为

二审审理中，辩护人提交了以下证据：1.青田启盛酒店用品限公司的营业执照；2.标注销售方为青田启盛酒店用品限公司的发票；3.加盖青田启盛酒店用品限公司印章的空白收款收据、淘宝交易截图、旺旺聊天记录；4.商标注册服务合同、中国商标网标查询结果；5.淘宝搜索“奶油气弹”结果截图；6.国家卫计委2015年第1号公告等。经庭审举证质证，本院认为，上述证据不足以证实本案行为系单位行为，一氧化二氮有食品添加剂的用途不能否定一氧化二氮属于危险化学品的属性，故上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

关于上诉理由和辩护意见，经查：1.在案的被告人供述、证人证言、电子证据检查记录、搜查笔录及照片、扣押在案的物品、银行交易记录等证据相互印证证实，被告人殷某1日常生活居住于青田县瓯南街道山水嘉苑xx室，殷某1知道有买家吸食一氧化二氮需求，专门用个人手机号注册“笑气厂家”微信号用于联系销售一氧化二氮事宜，使用专门销售一氧化二氮的个人淘宝店和微信号推销、销售一氧化二氮，并在送货时配送吸食一氧化二氮的配套工具（气球），销售一氧化二氮的所得最终均由殷某1的个人处分。根据前述情节足以认定本案经营一氧化二氮的行为系殷某1的个人行为，在殷某1用个人微信号和淘宝店经营销售一氧化二氮的行为中，殷某1应部分买家要求开具发票时使用青田启盛酒店用品限公司名义，但发票所对应的款项未由青田启盛酒店用品限公司收入，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。青田县瓯南街道山水嘉苑xx室作为殷某1家庭生活居住使用的同时作为青田启盛酒店用品限公司的住所进行工商登记、包装上印有该公司的注册商标等情节，均不影响本案个人犯罪的定性。被告人殷某1及辩护人以此为由提出本案属单位犯罪的理由不成立，不予采纳。2.《危险化学品安全管理条例》系国务院颁布的行政法规。一氧化二氮作为危险化学品被列入《危险化学品目录》，按《危险化学品安全管理条例》第二条、第三条规定，属于该条例的调整范围，条例第三十三条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。被告人殷某1违反上述国家规定，未经许可经营一氧化二氮，其行为违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一项的规定。辩护人就此提出的辩护意见不成立。

本院认为，被告人殷某1违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，数额共计人民币30万余元，违法所得人民币3万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人殷某1归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。原判根据被告人殷某1的各相关量刑情节所作的量刑适当。鉴于被告人殷某1在一审宣判后主动退赃，结合被告人殷某1的认罪悔罪态度，酌情予以从轻处罚。对被告人殷某1和辩护人提出再予从轻量刑的意见，本院予以采纳。被告人殷某1明知买家购买一氧化二氮用于吸食，仍通过微信和淘宝无证经营销售一氧化二氮，在明知吸食一氧化二氮有不良后果的情况下仍继续销售，且案涉一氧化二氮数量大，被告人殷某1和辩护人提出殷某1犯罪情节轻、社会危害性小的上诉理由不成立，对被告人殷某1和辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云和县人民法院（2017）浙1125刑初135号刑事判决的第一项中对被告人殷某1的量刑部分，维持判决的其余部分；

二、被告人殷某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月4日起至2019年9月19日止）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长吴建群

审判员李秀勤

审判员金建荣

裁判日期

二〇一八年六月二十六日

书记员

代书记员郭慧