审理法院：菏泽市中级人民法院
案 号：（2017）鲁17刑终74号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-04-01
审理经过
山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控原审被告人李某1、吕某2、包某3、杨某4犯非法经营罪一案，于二〇一七年一月四日作出（2016）鲁1728刑初333号刑事判决，被告人李某1、吕某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李某1、吕某2的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了李某1、吕某2，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，（一）被告人杨某4于2015年11月17日，未经烟草专卖行政管理部门许可，从山东省东明县非法运输香烟到河南省濮阳县予以贩卖，当行至河南省濮阳县渠村乡青庄路时，被河南省濮阳市烟草专卖局工作人员当场抓获，查获香烟雄狮牌（红硬）300条、哈德门牌（精品）800条，价值人民币
39114元。
(二)被告人李某1、吕某2未经烟草专卖行政管理部门许可，二人于2015年年底至2016年5月份间多次进行买卖香烟交易。其中被告人李某1三次向被告人吕某2购买泰山牌红将军香烟共计3150条，价值人民币236250元；被告人吕某2五次向被告人李某1购买香烟1075条，其中红旗渠牌（银河之光）
1055条，白沙牌（和天下）15条，黄鹤楼牌（1916）5条，价值人民币78025元。
(三)被告人包某3、李某1未经烟草专卖行政管理部门许可，进行香烟买卖交易。2016年4至5月份期间被告人李某1两次到江苏省泰州市智堡村十组包某3家购买香烟2000条，其中南京红杉树牌（紫树）1050条、哈德门牌(精品)875条、雄狮牌（红）75条，价值人民币125250元。
被告人李某1于2016年4月份的一天，在被告人包某3的介绍、帮助下，向江苏省泰州市海陵区北蔡园小区的孟某购买香烟
1200条，其中南京红杉树（紫树）550条、哈德门（精品）200条、雄狮（红）450条，价值人民币64250元。同时被告人李某1将随身携带的中华牌香烟151条（其中硬盒116条、软盒35条）卖于孟某，价值人民币64670.6元。2016年5月23日，公安机关在江苏省泰州市智堡村十组包某3住所查获香烟1289条，其中红梅（软顺）458条、雄狮（红）185条、哈德门（精品）460条、泰山（红将军）186条，价值人民币43445.7元。
(四)被告人李某1、杨某4未经烟草专卖行政管理部门许可，于2016年1月至5月8日期间，李某1多次卖给杨某4哈德门牌（软）香烟603条，价值人民币18090元。2016年5月9日再被告人杨某4处被公安机关查获香烟972条，其中南京红杉树牌（紫树）75条、哈德门牌（软）603条、哈德门牌（精品）257条，雄狮牌（红）37条，价值人民币36580元。
被告人李某1于2016年5月9日在东明县西关商贸城南段路上，再次卖给被告人杨某4香烟时，被公安机关当场抓获，查获泰山(红将军)400条。价值人民币30000元。
2016年5月9日公安机关在被告人李某1家查获香烟707条零9盒，其中泰山牌（宏图）10条，钻石牌（软红）27条，长白山牌（红）5条，红旗渠牌（银河之光）22条零9盒、泰山牌（红将军）625条，黄果树牌（软）17条，南京牌（绿）1条。
一审法院认为
原审法院认为，被告人李某1、吕某2、包某3、杨某4违反国家规定，未经烟草专卖行政管理部门许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人李某1、吕某2情节特别严重，被告人包某3、杨某4情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李某1、吕某2、包某3、杨某4归案后认罪态度较好，具有悔罪表现，依法酌情可从轻处罚。被告人包某3的辩护人认为，被告人使用他人专用烟草零售许可证属合法经营的意见，于法无据，不予采纳。被告人包某3具有悔罪表现，愿意缴纳罚金，可对其酌情从轻处罚的意见，予以采纳。被告人杨某4的辩护人认为被告人杨某4自愿认罪，愿意缴纳罚金，应酌情从轻处罚的意见，予以采纳。对被告人包某3、杨某4宣告缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险。涉案香烟应依法予以追缴。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条、第六十四条规定判决：一、被告人李某1犯非法经营罪判处有期徒刑六年。并处罚金人民币180000元。被告人吕某2犯非法经营罪判处有期徒刑五年。并处罚金人民币100000元。被告人包某3犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币70000元。被告人杨某4犯非法经营罪判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币30000元。二、被告人李某1非法经营的涉案卷烟泰山牌(宏图)10条、钻石牌(红)27条、长白山牌5条、红旗渠牌(银河之光)22条9盒、泰山牌(红将军)625条、黄果树牌17条、南京牌1条；被告人包某3非法经营的涉案卷烟红梅牌(软顺)458条、哈德门牌（精品）440条、泰山牌(红将军)186条、雄狮牌(硬红)185条；被告人杨某4非法经营的涉案卷烟哈德门牌（精品）1057条、哈德门牌（软）603条、雄狮牌(红硬)337条、红杉树牌75条，予以追缴，上缴国库。作案工具鲁Ｒ×××××面包车一辆、鲁Ｒ×××××面包车一辆予以没收，由扣押机关上缴国库。
二审请求情况
宣判后，被告人李某1上诉称，1、上诉人与吕某2只交易了一次1150条泰山红将军香烟，没卖过香烟给吕某2。在公安机关的供述系办案人员刑讯逼供取得；2、上诉人与杨某4进行过二次交易，非公诉机关认为的多次。603条软包哈德门香烟来自东明县烟草局。上诉人店里的烟草许可证是父亲的，是有效的。3、上诉人非法经营的数额应为与包某3、孟某之间交易的242812.6元，其中交易了131条中华牌香烟（硬盒86条、软盒35条）金额应为53312.6元。4、在家中被查扣及与杨某4交易的400条红将军属犯罪未遂不应计算在内。被查扣香烟均系国家正规烟草，已上缴过税，原判不应判处没收。
上诉人李某1辩护人提出如下辩护意见：1、李某1父亲名下的烟草专卖零售许可证，实际使用人是李某1夫妻，是李某1与东明县烟草部门打交道、进香烟，不属于无证经营，根据最高人民法院有关批复精神，李某1跨地区买卖烟草的行为不构成非法经营罪，不应追究其刑事责任，且无法律规定借用他人烟草专卖零售许可证的行为可以入刑。2、同理，吕某2也不属于非法经营，二人之间的交易不属于非法经营。3、一审时，李某1多次辩称受到刑讯逼供，原判没有进行非法证据排除，程序违法。
上诉人吕某2提出如下上诉理由：1、原判认定上诉人与李某1之间多次交易的行为证据不足。实际上李某1向自己购买了900多条泰山红将军；上诉人从李某1处购买210条红旗渠；上诉人在侦查阶段的供述系办案人员诱供、变相体罚所得。2、原判计算涉案香烟价值过高，依据不足，应予撤销。3、2015年年底上诉人在河南卫辉县有自己名下的烟草专卖零售许可证，在延津县还有妻子王某名下的烟草专卖零售许可证，上诉人交易烟草的行为属于合法持证经营，不属于无证经营。4、上诉人的行为没有明显导致市场秩序严重混乱，社会危害较小、影响和后果较轻，没有再犯罪危险，原判量刑重，应改判非监禁刑。
上诉人吕某2辩护人除提出与上诉人吕某2相同的辩护意见外，另提出：1、依照《最高法、最高检关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，上诉人吕某2经营数额应为248710元，不属于情节特别严重。原判认定经营数额错误。2、吕某2家庭经营烟酒副食超市，烟草零售许可证登记在妻子王某名下，其经手经营烟草的行为在超市，是合法的烟草销售主体，不应构成非法经营罪。3、2015年年底前吕某2有烟草零售许可证，在此之前的烟草经营行为属于合法持证经营，不应计入犯罪数额。4、吕某2归案后，认罪态度好，认罪伏法，愿意缴纳罚金，危害性较小，可以宣告缓刑。
本院查明
经二审审理查明，（一）2015年11月17日，被告人杨某4未经烟草专卖行政管理部门许可，从山东省东明县非法运输香烟到河南省濮阳县予以贩卖，当行至河南省濮阳县渠村乡青庄路时，被河南省濮阳县烟草专卖局工作人员当场抓获，查获卷烟雄狮（红硬）300条、哈德门（精品）800条，非法经营数额39114元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
(1)东明县烟草局2016年6月8日证明，证实被告人杨某4未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证、烟草专卖批发企业许可证。
(2)濮阳县烟草专卖局濮县烟移[2015]第5号案件移送函，证明濮阳县公安局将杨某4无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案，移送东明县公安局调查处理。
2、物证卷烟照片，证明濮阳县烟草专卖局当场查获被告人杨某4非法运输香烟的情况。
3、濮阳县烟草专卖局检查（勘验）笔录，证明2015年11月17日濮阳县烟草专卖局执法人员在濮阳县渠村乡青庄路，现场查获被告人杨某4非法运输香烟的事实，并对涉案卷烟雄狮（红硬）300条，哈德门（精品）800条先行登记保存。
4、证人证言
(1)证人闫某证言，证明2015年11月17日7时许，妻子杨某4让跟她去送货，在濮阳县高村浮桥附近被烟草局工作人员查获，被查后才知道送的是烟。
(2)证人丁某证言，证明告诉过杨某4濮阳县有人要烟的消息，让杨某4自己与那人联系，否认自己卖给过杨某4香烟。
5、被告人杨某4供述和辩解，证明2015年11月17日杨某4提前将卷烟雄狮（红硬）300条，哈德门（精品）800条装上车后，和其丈夫前往濮阳送烟。到濮阳县浮桥附近大堤准备和买烟人交易的时候，被濮阳县烟草专卖局工作人员查获。同时证实自己没有烟草零售许可证、批发许可证、运输许可证。
(二)2016年4月份，未经烟草专卖行政管理部门许可，被告人李某1以24元每条的价格将603条哈德门（软）卷烟送至被告人杨某4梦蝶庄园79号车库。2016年5月9日，在东明县西关商贸城南段路上，被告人李某1以59元每条的价格向被告人杨某4出售400条泰山（红将军）卷烟，交易过程中被执法人员抓获，涉案400条泰山(红将军)卷烟被查扣。
2016年5月9日公安机关在被告人杨某4处被查获卷烟972条，其中南京红杉树（紫树）75条、哈德门（软）603条、哈德门（精品）257条，雄狮（红）37条。
同日，公安机关在被告人李某1家查获卷烟707条零9盒，其中泰山（宏图）10条，钻石（软红）27条，长白山（红）5条，红旗渠（银河之光）22条零9盒、泰山（红将军）625条，黄果树（软）17条，南京（绿）1条。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
(1)东明县烟草专卖局东烟移[2016]第0096号案件移送函，证明东明县烟草专卖局于2016年5月9日查获的案件涉嫌构成犯罪，依据相关规定将该案移送东明县公安局调查处理。
(2)山东省烟草专卖局文件鲁烟计[6]号及东明县烟草专卖局卷烟价格证明，证实涉案卷烟品名指导零售价（元/条）分别为：红旗渠(银河之光)55元、钻石(软红)55元、长白山(红)80元、泰山(宏图)110元、南京(绿)55元、黄果树(软)25元、南京(紫树)80元、哈德门(精品)45元、雄狮(红)25元。
(3)东明县烟草专卖局证明，证实被告人李某1未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证、烟草专卖批发企业许可证。
2、辨认笔录，证实被告人李某1辨认出购买其香烟的杨某4。被告人杨某4辨认出卖给其香烟的李某1。
3、搜查笔录、扣押物品清单，证实(1)2016年5月9日在东明县梦蝶庄园小区杨某4车库内搜查出卷烟哈德门（精品）247条、哈德门（软）593条、雄狮(硬盒红)37条；在被告人杨某4东明县商贸城居住的房屋储藏室内搜查出卷烟哈德门(软)10条、南京红彬树75条、精品哈德门10条。交易现场扣押泰山红将军400条。(2)2016年5月9日在东明县沙窝乡王寨行政村王寨村311号被告人李某1家中，搜查出卷烟泰山(宏图)10条、钻石(红)27条、长白山5条、红旗渠(银河之光)22条零9盒、泰山红将军50条、黄果树17条、南京1条；在其邻居刘春兰家中搜查出李某1泰山红将军575条。扣押李某1面包车鲁Ｒ×××××一辆。
4、被告人供述和辩解
(1)被告人李某1供述，证明2016年4月份，杨某4要软哈德门，李某1给她送到梦蝶庄园小区地下车库，有600条左右。5月9日李某1用其鲁Ｒ×××××面包车将400条泰山红将军运到皇军营商贸城南地小路上和杨某4交易，李某1将烟装到杨某4三轮车上时被执法机关工作人员抓获。当日下午公安机关带李某1从其家中搜查出卷烟泰山宏图10条、黄果树（软）17条、南京（绿）1条、长白山5条、红钻石（软）27条、红旗渠（银河之光）22条零9盒、泰山红将军625条。同时证实李某1卖给杨某4泰山红将军59元一条、软哈德门24.5元一条。
(2)被告人杨某4供述，证实2016年4月份，李某1开着一辆银白色面包车以24元一条的价格将603条软哈德门送至杨某4梦蝶庄园79号地下车库。5月9日杨某4向李某1购买400条泰山红将军，在商贸城南头路边，李某1将400条泰山红将军往杨某4电动三轮车上装完，杨某4没来得及付钱就被抓住。当日下午公安机关在梦蝶庄园小区79号地下车库，扣押卷烟软哈德门593条、精品哈德门247条、红雄狮37条、当晚在东明县综合商贸城杨某4房屋内，扣押卷烟软哈德门10条、精品哈德门10条、南京红杉树75条。同时证实杨某4没有烟草专卖零售许可证。
(三)2015年年底至2016年5月间，未经烟草专卖行政管理部门许可，被告人李某1以58.5元每条的价格三次向被告人吕某2购买泰山红将军卷烟3150条；被告人吕某2五次向被告人李某1购买卷烟，其中以45元每条的价格购买红旗渠（银河之光）
1055条，以848元每条的价格购买白沙牌（和天下）15条，黄鹤楼牌（1916）5条，共计1075条。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
(1)烟草专卖零售许可证，证明①经营者系李某1之父李某，经营场所沙窝镇杨寨行政村代寨村中间路南，许可范围在本店内零售卷烟、雪茄烟。②经营者系吕某2之妻王某，经营场所河南省延津县胙城乡小堤村，许可范围卷烟、雪茄烟。
(2)个体工商户营业执照，①证明东明县沙窝镇美家乐购物中心，个体工商户，经营场所东明县沙窝镇代寨村，经营者蔡某1。②经营者王某，个人经营，河南省延津县胙城乡小堤村，经营范围烟酒、预包装食品零售。
(3)河南省卫辉市烟草专卖局证明，证实被告人吕某2，河南省延津县胙城乡小堤村人，其在2012年1月5日在卫辉烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，有效期至2015年12月31日。从2016年1月1日至今未办理烟草专卖零售许可证。
2、辨认笔录，证明被告人李某1辨认出卖给其香烟的吕某2；被告人吕某2辨认出卖给其香烟的李某1；被告人吕某2辨认出卖给其香烟的边某。
3、证人证言
(1)证人蔡某1证言，证明李某1没有烟草经营许可证，李某1父亲有烟草零售许可证。这一次的400条泰山红将军是李某1从新乡那边拉来的。2016年5月9日烟草局工作人员到店里查烟，蔡某1避开烟草局工作人员回到王寨老家将烟往邻居刘某堂屋搬运，没有搬完公安人员就赶到了。
(2)证人刘某证言，证明邻居蔡某1曾将香烟放其堂屋，没过多久，公安人员就将该烟拿走了。
(3)证人边某证言，证明吕某2家是延津县的，于2011年至2012年期间在卫辉市办理了烟草零售许可证，经营地点在卫辉市君湘府饭店西边路南，到期后被注销。在明知吕某2没有烟草零售许可证的情况下，为了完成公司任务，以其他人的许可证号多次卖给吕某2香烟，让他卖到外地。
(4)证人李某证言，证明李某1夫妇所经营的超市原来是李某的，现在由李某1夫妻两个经营，他们也经营烟草，用的是李某原来办的烟草零售许可证。
(5)证人蔡某2证言，证明2015年年底蔡某2和李某1一起去新乡下面的一个村里，李某1在一家住户处买了25包左右红将军香烟，具体多少条不清楚。
(6)证人王某证言，证明王某与吕某2是夫妻关系，二人经营小卖铺，地点是延津县胙城乡小堤村家里堂屋，名称是宋河粮液（小堤烟酒副食），营业执照及烟草零售许可证上登记的都是王某的名字。吕某2在延津县烟草局进烟，不知道其是否在延津县烟草分公司以外的地方进烟。
(7)证人吕某证言，证明吕某是吕某2的父亲，家里经营小堤烟酒副食门市，营业执照、烟草零售许可证登记的都是王某的名字，家中香烟都是从延津县烟草局进的。不清楚吕某2是否从外地进烟、是否往外地买卖香烟。
4、被告人供述和辩解
(1)被告人李某1供述，证明2015年年底，李某1开车在河南省延津县吕某2村附近以58.5元一条的价格购买吕某2泰山红将军香烟1000条左右；2016年4月份，李某1开面包车去吕某2村附近向吕某2购买1000条左右泰山红将军；5月7日在同一地点向吕某2购买1200条左右泰山红将军。去吕某2处拉香烟时，李某1两次带着红旗渠、一次带着12条白沙和天下牌香烟卖给吕某2，白沙和天下按每条800多元。吕某2还到李某1家里拉了两次红旗渠。记不清具体每一次有多少条，一共卖给吕某2
1000条红旗渠香烟。并证明和妻子蔡某1所经营的超市原来是父亲李某的，仍使用李某的烟草许可证。其非法买卖香烟的钱不走超市账目。
(2)被告人吕某2供述，证明2015年年底，李某1开面包车到吕某2门市拉走950条泰山红将军，同时给吕某2带来210条红旗渠香烟。2016年3、4月份，李某1开面包车和一30多岁的男子到吕某2门市拉1000条泰山红将军，同时给吕某2带来350条红旗渠。5月份，李某1自己从吕某2门市拉走1200条泰山红将军，同时给吕某2带来15条白沙和天下及5条黄鹤楼1916硬盒香烟。2015年年底吕某2开面包车在李某1家里拉走175条红旗渠；2016年春节前，从李某1处拉走320条红旗渠。泰山红将军每条58.5元；红旗渠每条45元；白沙和天下、黄鹤楼均按每条848元。卖给李某1的泰山红将军一部分是以王某烟草专卖零售许可证名义从延津县当地烟草局进的，一部分是从卫辉市烟草公司购买的，一部分是从延津县和卫辉县个人门市收来的。吕某2家的门市上有妻子王某的烟草专卖零售许可证，其没用过门市名义对外销售香烟，自己掏钱进烟，所卖香烟的钱也是自己留着，不走超市账。
(四)2016年4至5月期间，未经烟草专卖行政管理部门许可，被告人李某1两次到江苏省泰州市智堡村十组被告人包某3家购买卷烟，其中以70.5元每条的价格购买南京红杉树（紫树）1050条、以36元每条的价格购买哈德门（精品）875条、以17.5元每条的价格购买雄狮（红）75条，共计2000条。
2016年4月，在被告人包某3的介绍、帮助下，被告人李某1向江苏省泰州市海陵区北蔡园小区的孟某购买卷烟，其中以70.5元每条的价格购买南京红杉树（紫树）550条、以36元每条的价格购买哈德门（精品）200条、以17.5元每条的价格购买雄狮（红）450条，共计1200条。
同时，被告人李某1将随身携带的中华牌卷烟151条（其中硬盒116条、软盒35条）卖于孟某，非法经营数额64670.6元。
2016年5月23日，公安机关在江苏省泰州市智堡村十组被告人包某3住所查获卷烟1289条，其中红梅（软顺）458条、雄狮（红）185条、哈德门（精品）460条、泰山（红将军）186条，非法经营数额43445.7元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
(1)烟草专卖零售许可证，证明王光祯有烟草专卖零售许可证；孟某有烟草专卖零售许可证。
(2)泰州市烟草专卖局证明，证实孟某领取了烟草专卖许可证，被告人包某3未领取烟草专卖零售许可证。
(3)江苏省烟草公司泰州市公司说明，证实涉案卷烟批发价格：中华(软红)583元，中华(硬红)381.6元，红梅(软顺)23.85元，雄狮(硬红)19.08元，泰山(硬红将军)61.5元，哈德门(硬精品)38.16元。
2、搜查笔录、扣押物品清单，证明2016年5月23日在江苏省泰州市智堡村十组包某3家中搜查出红梅牌(软顺)458条、哈德门牌（精品）440条、泰山牌红将军硬186条、雄狮牌(硬红)185条并予以扣押的事实。
3、辨认笔录，证明被告人包某3辨认出收买其香烟的李某1；被告人包某3辨认出卖给被告人李某1香烟的孟某。
4、山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明本案所涉卷烟经抽样检验为真品。
5、证人证言
(1)证人孟某证言，证明2016年4月份，包某3带两个山东的男的到孟某住的地方让帮忙将中华烟卖掉，孟某向他们要了两箱中华烟（软盒、硬盒都有），大约四、五十条。山东人从孟某处以36元每条的价格购买300多条哈德门。
(2)证人崔某证言，证明跟随李某1去过泰州三次，每次去都是开着崔某的沪Ｃ×××××白色三厢福特斯轿车。第二次是2016年4月份，老包将其和李某1带到另一老头家里，李某1将大约一百多条中华烟全部卖给该老头，后又从这个老头手里买了红杉树、哈德门、雄狮等品牌的香烟。第三次是4、5月份，和李某1到老包住的地方拉了哈德门、红杉树等品牌的香烟。
(3)证人蔡某2证言，证明2016年3月份左右，和李某1开着一辆上海牌照的白色福特轿车去江苏，到后，李某1和一接他们的年龄大的老头走了，回来后其见到轿车里装的全是烟，有几个品牌的。
5、被告人供述和辩解
(1)被告人李某1供述，证明其去泰州拉了三次货，都是开崔某的沪C开头的白色三厢福特轿车去的。一次是和蔡某2在包某3处装了600条红杉树、575条哈德门；一次是和崔某在包某3联系好的他朋友那拉的，有550条红杉树、200条哈德门、450条雄狮。还有一次是和崔某在包某3处拉了75条雄狮、450条红杉树、300条哈德门。三次的价钱一样，红杉树每条70.5元、哈德门每条36元、雄狮每条17.5元。去包某3朋友处拉货的时候将车上带的151条中华香烟（116条硬盒中华、35条软盒中华）卖给了包某3朋友。
(2)被告人包某3供述，证明其一共卖给李某1三次香烟。第一次是2016年4月份，卖给他600多条红杉树、500多条哈德门；第二次也是4月份，其没有货，将朋友孟某介绍给李某1，李某1从孟某处买了1200条左右，有红杉树、哈德门。第三次是5月初，其卖给李某1400多条红杉树、300多条哈德门、75条雄狮。价格是红杉树70.5元每条、哈德门36元每条、雄狮17.5元每条。李某1每次都是开着一辆白色上海牌照的轿车两个人来，第二次和第三次跟来的是同一个人。并证实其本人没有烟草专卖零售许可证，十几年前承包过一间小卖铺，法人是王光桢，将烟草专卖零售许可证一同给其，该烟草许可证的经营地点是泰州市海陵区示范附小内，其日常买卖香烟都是在泰州市东风路智堡村十组。被东明县公安局扣押哈德门、雄狮、红将军、红梅品牌香烟共1200条左右。
本案还有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
户籍证明，证实被告人李某1出生日期1978年8月4日、被告人杨某4出生日期1979年7月2日、被告人包某3出生日期1956年9月13日、被告人吕某2出生日期1981年1月6日，四被告人均已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
综上，被告人李某1非法经营数额493264.6元；被告人吕某2非法经营数额248710元；被告人包某3非法经营数额
204133.2元；被告人杨某4非法经营数额95676元。
关于上诉人李某1提出其与吕某2只交易了一次1150条泰山红将军香烟，没卖过香烟给吕某2。在公安机关的供述系办案人员刑讯逼供取得的上诉理由、上诉人李某1辩护人提出李某1在一审提出遭受刑讯逼供，原判未予非法证据排除，程序违法的辩护意见、上诉人吕某2及其辩护人提出吕某2向李某1出售过900多条泰山红将军、从李某1处购买210条红旗渠，在侦查阶段的供述系办案人员诱供、变相体罚所得的上诉理由及辩护意见，经查，2015年年底至2016年5月间，上诉人李某1三次前往上诉人吕某2处购买泰山红将军卷烟共计3150条，并将携带的红旗渠（银河之光）、白沙（和天下）、黄鹤楼（1916）卷烟卖于上诉人吕某2；上诉人吕某2分别于2015年年底、2016年春节前两次前往上诉人李某1处购买红旗渠（银河之光）卷烟。吕某2共计从李某1处购买红旗渠（银河之光）卷烟1055条、白沙（和天下）15条、黄鹤楼（1916）5条。上诉人吕某2在侦查机关、一审庭审期间供述稳定，内容前后一致，在涉案泰山红将军卷烟的来源、数量及去向上相互对应，能够作为认定本案事实的证据。上诉人李某1在侦查机关的供述与吕某2所供内容相互印证，足以认定。故上诉人李某1提出曾遭受刑讯逼供及上诉人吕某2提出被诱供、变相体罚的上诉理由不能成立，对李某1辩护人提出原判程序违法及吕某2辩护人的辩护意见均不予采纳。
关于上诉人李某1提出其与杨某4进行过二次交易，非公诉机关认为多次的上诉理由，经查，2016年4月份，上诉人李某1将603条哈德门（软）卷烟送至原审被告人杨某4梦蝶庄园79号车库，同年5月9日，李某1在东明县西关商贸城南段路上向杨某4出售400条泰山（红将军）卷烟，被执法人员当场查获。二人进行了二次交易，原判认定李某1多次卖给杨某4卷烟不当，应予纠正。上诉人李某1提出与杨某4进行过二次交易的上诉理由成立。
关于上诉人李某1提出卖给杨某4的603条软包哈德门来自东明县烟草局，其店里的烟草许可证是父亲的，是有效的上诉理由及其辩护人提出李某1父亲名下的烟草专卖零售许可证，实际使用人是李某1夫妻，是李某1与东明县烟草部门打交道、进香烟，不属于无证经营，同理，吕某2也不属于非法经营。根据最高人民法院有关批复精神，李某1跨地区买卖烟草的行为不构成非法经营罪，不应追究刑事责任，且无法律规定借用他人烟草专卖零售许可证的行为可以入刑的辩护意见，经查，烟草专卖许可证的持证人改变经营地址或者具有国家烟草专卖局规定的其他情形的，应当重新申领烟草专卖许可证；所持有的烟草专卖许可证其他登记事项发生改变的，应当及时变更烟草专卖许可证。任何企业或者个人不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。上诉人李某1家庭经营的东明县沙窝镇美家乐购物中心工商登记显示经营者为蔡某1，李某烟草专卖零售许可证的经营者姓名为李某，实际上，东明县沙窝镇美家乐购物中心不具有经营烟草的资质，其非法经营烟草的行为与李某烟草专卖零售许可证是相互独立的，李某1将二者混同的行为不具有法律依据。上诉人李某1提出其使用李某的烟草专卖零售许可证从事烟草经营行为是有效的上诉理由不能成立，对其辩护人的上述辩护意见不予采纳。
关于上诉人李某1提出其非法经营数额应为与包某3、孟某之间交易的242812.6元，其中交易了131条中华牌香烟（硬盒86条、软盒35条）金额应为53312.6元的上诉理由，经查，上诉人李某1不仅与原审被告人包某3、孟某之间进行非法经营烟草行为，还与上诉人吕某2、原审被告人杨某4之间有过多次非法经营行为。上述事实，有上诉人李某1、吕某2供述、原审被告人包某3、杨某4供述、证人蔡某2、崔某、孟某证言等证据予以证实，足以认定。上诉人李某1在侦查阶段多次供述曾卖给孟某151条中华牌卷烟，其中硬盒116条、软盒35条，二审期间无合理理由翻供，亦无证据证实，与审理查明的事实不符。故上诉人李某1提出其向孟某出售131条中华牌香烟、非法经营数额应为与包某3、孟某之间交易数额的上诉理由不能成立。
关于上诉人李某1提出在家中被查扣及与杨某4交易的400条红将军属犯罪未遂不应计算在内。被查扣香烟均系国家正规烟草，已上缴过税，原判不应判处没收的上诉理由，经查，在上诉人李某1家中被查扣的卷烟及其与杨某4交易的400条泰山红将军卷烟经山东烟草专卖管理与控制体系信息系统及卷烟销售系统查询确认，均非当地烟草批发企业购进卷烟，属外地购进卷烟。上诉人李某1非法经营行为自购买时即已经完成。涉案400条泰山红将军卷烟及在上诉人李某1家中查扣的625条泰山红将军卷烟均系李某1从吕某2处非法购买所得，该非法经营数额已经计算在从吕某2处购买的3150条泰山红将军卷烟之内，对该1025条卷烟原判并未计算在内。涉案上述卷烟均为上诉人李某1非法经营的赃物，原判依法予以追缴并无不当。上诉人李某1提出被查扣及与杨某4交易的400条红将军香烟属犯罪未遂，均系国家正规烟草，已上缴过税，原判不应判处没收的上诉理由不能成立。
关于上诉人吕某2提出原判计算涉案香烟价值过高，依据不足，应予撤销的上诉理由及其辩护人提出依照《最高法、最高检关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，上诉人吕某2经营数额应为248710元，不属于情节特别严重，原判认定经营数额错误的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。根据上诉人李某1、吕某2供述，能够查清二人所非法经营卷烟的销售、购买价格，故原判认定上诉人吕某2非法经营数额不当，应予纠正。上诉人吕某2该项上诉理由成立，对其辩护人的该项辩护意见予以采纳。
关于上诉人吕某2及其辩护人提出2015年年底上诉人在河南卫辉县有自己名下的烟草专卖零售许可证，在延津县还有妻子王某名下的烟草专卖零售许可证，上诉人交易烟草的行为属于合法持证经营，不属于无证经营的上诉理由及辩护意见，经查，尽管上诉人吕某2于2015年年底之前在卫辉市有自己名下的烟草专卖零售许可证，但其与上诉人李某1三次非法经营地点均在延津县胙城乡小堤村，经营地点超出许可证核准的经营范围。上诉人吕某2家庭经营的超市有王某的烟草专卖零售许可证，但无烟草专卖批发企业许可证却从事批发业务；另一方面，上诉人吕某2个人非法经营烟草的行为脱离于其家庭所经营的超市，与王某名下的烟草专卖零售许可证不具有关联性。故上诉人吕某2提出其属于合法持证经营的上诉理由不能成立，对其辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于上诉人吕某2及其辩护人提出上诉人社会危害较小，影响和后果较轻，原判量刑重，应改判非监禁刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吕某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品数额达
248710元，情节严重。综合上诉人吕某2犯罪的事实、性质、情节，其行为不符合判处非监禁刑的法律规定。上诉人吕某2提出改判非监禁刑的上诉理由不能成立，对其辩护人的该项辩护意见不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人李某1、吕某2、原审被告人包某3、杨某4违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中上诉人李某1情节特别严重、上诉人吕某2、原审被告人包某3、杨某4情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪准确。原判认定上诉人李某1、吕某2、原审被告人包某3、杨某4非法经营数额错误，应予纠正，原判综合原审被告人包某3、杨某4犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其量刑适当，但对上诉人李某1、吕某2量刑不当，应予纠正。侦查机关扣押原审被告人包某3哈德门（精品）卷烟460条、原审被告人杨某4哈德门（精品）卷烟257条、雄狮（红硬）卷烟37条，原判判处追缴原审包某3哈德门（精品）卷烟440条、原审被告人杨某4哈德门（精品）卷烟1057条、雄狮（红硬）卷烟337条不当，对查扣的上诉人李某1与原审被告人杨某4现场交易的400条泰山红将军卷烟未作处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持山东省东明县人民法院（2016）鲁1728刑初333号刑事判决第一项对上诉人李某1、吕某2的定罪、附加刑部分、对原审被告人包某3、杨某4的定罪量刑部分。即被告人李某1犯非法经营罪，并处罚金人民币180000元。被告人吕某2犯非法经营罪，并处罚金人民币100000元。被告人包某3犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币70000元。被告人杨某4犯非法经营罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。
二、撤销山东省东明县人民法院（2016）鲁1728刑初333号刑事判决第一项对上诉人李某1、吕某2的主刑部分、第二项，即对被告人李某1判处有期徒刑六年；对被告人吕某2判处有期徒刑五年。被告人李某1非法经营的涉案卷烟泰山牌(宏图)10条、钻石牌(红)27条、长白山牌5条、红旗渠牌(银河之光)22条9盒、泰山牌(红将军)625条、黄果树牌17条、南京牌1条；被告人包某3非法经营的涉案卷烟红梅牌(软顺)458条、哈德门牌(精品)440条、泰山牌(红将军)186条、雄狮牌(硬红)185条；被告人杨某4非法经营的涉案卷烟哈德门牌(精品)1057条、哈德门牌(软)603条、雄狮牌(红硬)337条、红杉树牌75条，予以追缴，上缴国库。作案工具鲁Ｒ×××××面包车一辆、鲁Ｒ×××××面包车一辆予以没收，由扣押机关上缴国库。
三、对上诉人（原审被告人）李某1判处有期徒刑五年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2021年11月8日止。）
对上诉人（原审被告人）吕某2判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2021年1月4日止。）
四、对上诉人李某1非法经营的涉案卷烟泰山(宏图)10条、钻石(红)27条、长白山5条、红旗渠(银河之光)22条9盒、泰山(红将军)625条、黄果树17条、南京（绿）1条；原审被告人包某3非法经营的涉案卷烟红梅(软顺)458条、哈德门(精品)460条、泰山(红将军)186条、雄狮(硬红)185条；原审被告人杨某4非法经营的涉案卷烟哈德门(精品)257条、哈德门(软)603条、雄狮(红硬)37条、南京红杉树75条、泰山红将军400条、作案工具鲁Ｒ×××××面包车一辆、鲁Ｒ×××××面包车一辆依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长王力争
代理审判员张浩
代理审判员孟久皓
裁判日期
二〇一七年四月一日
书记员
书记员王然
