审理法院：曲靖市中级人民法院

案　　号：（2015）曲中刑终字第180号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-08-03

审理经过

云南省师宗县人民法院审理云南省师宗县人民检察院指控被告人苏某1、岳某2、荆某3、杨某4犯非法经营罪一案，于二○一五年四月二十七日做出（2015）师刑初字第40号刑事判决。宣判后，被告人苏某1、岳某2、荆某3、杨某4均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2013年11月份，被告人苏某1、岳某2带领吴某5（在逃）、荆某3找到杨某4，五人商量共同合伙加工烟丝，并分工负责，共同在杨某4房屋内进行非法加工国家专卖、专营烟叶。由被告人苏某1、吴某5负责将生产加工出来的烟丝销售到河南许昌、漯河等地。2014年7月28日21时左右，被曲靖市公安局会同相关部门在师宗县大同街道办事处杨某4房屋处当场查获。经云南省发展和改革委员会价格认证中心进行价格鉴定，被查获的制丝专用机械设备价值人民币4100000元，烟丝及原辅材料价值人民币2320971元，共计价值人民币6420971元。此外，被告人杨某4非法收购初烤烟叶60800千克。经云南省发展和改革委员会价格认证中心进行价格鉴定，被告人杨某4非法收购初烤烟叶价值人民币2635072元。

一审法院认为

一审法院根据上述查证的事实、情节及相关证据，认定被告人苏某1、岳某2、荆某3、杨某4明知是烟草专卖品而非法加工、经营，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人苏某1、岳某2、荆某3、杨某4在共同犯罪中作用相当，不分主从；被告人杨某4犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，属自首，可对其从轻处罚；被告人苏某1、岳某2、荆某3案发后坦白认罪，可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第三款第（一）项、第四条、第九条之规定，判决：一、被告人苏某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。二、被告人岳某2犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。三、被告人荆某3犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。四、被告人杨某4犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。

二审请求情况

被告人岳某2上诉提出：1、在经营中其没有参与过生产、管理和采购、销售等业务，只是出资人；2、购买设备仅花费20万元，但价格鉴定为410万元过高，与事实不符；3、所使用的都是烟梗，价格鉴定数额过高，能够查清购买价格的应当按照实际价格计算非法经营的数额；4、原判对其量刑过重，应当区分各自的作用做出判决，请求对其公正处理。

被告人杨某4上诉提出：1、原判认定其非法收购初烤烟叶60800千克属事实认定错误，收购烟叶的事实缺乏证据证实；2、认定查获的制丝专用机械设备价值人民币410万元属认定事实错误，该设备的购买价格仅为20万元；3、其仅提供场地，并负责协调处理相邻关系，而加工现场的日常管理、销售等经营均不是其负责，其只起次要作用，应属从犯；4、原判判决并处罚金人民币500000元缺乏事实依据，请求对其从轻处罚。

被告人苏某1口头上诉提出：1、一审判决认定涉案的机械设备鉴定后价值410万元与实际不符，购买时只花了26万；2、本案中在逃的吴某5负责销售、技术等工作，应当是起主要作用，其本人的作用较小。

被告人荆某3上诉提出：1、涉案的烟草专用机械设备不应计入犯罪数额，烟草专用设备其只是持有，不属生产、销售或经营状态；2、本案对烟草专用机械设备价格鉴定过高，与实际价格相差甚远；3、其是受他人邀约，场地、设备及工人都不是其联系的，且只是偶尔参与购买原材料，其应该属于从犯；4、归案后其如实供述了吴某5的车辆藏匿地点，积极配合公安机关，请求对其从轻处罚。

本院查明

经审理查明，2013年11月间，上诉人岳某2与吴某5（在逃，下同）商量合伙加工生产烟梗，邀约了上诉人苏某1、荆某3二人，为此，还找到了上诉人杨某4。五人决定共同出资，由杨某4提供场地，苏某1和吴某5负责烟丝销售，荆某3负责进行财务管理，在云南省师宗县大同街道办事处的杨某4家房屋内进行烟制品生产。2014年7月28日21时许，被公安机关查获，收缴相关烟丝、原料及设备。经鉴定被查获的制丝专用机械设备价值人民币4100000元，烟丝及原辅材料价值人民币2320971元，共计价值人民币6420971元。此外，公安机关还从位于师宗县大同街道办事处的上诉人杨某4家中查获用于贩卖的初烤烟叶60800千克，价值人民币2635072元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的查获经过及归案情况说明；现场勘查笔录及照片；现场指认照片；辨认笔录及照片；鉴定意见；账本记录；银行查询及交易记录；被告人苏某1、岳某2、荆某3、杨某4供述；证人李某某、吴某甲、吴某乙、凌某某、苏某乙、昝某甲、昝某乙、昝某丙、昝某丁、彭某某、杨某乙、梁某某、方某某、赵某某、柯某某等证言；户口证明等证据在卷予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，为获取高额利润，上诉人岳某2伙同吴某5邀约苏某1、荆某3、杨某4等人共同生产、销售、经营烟丝，上诉人杨某4还非法经营初烤烟叶，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人杨某4案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，上诉人岳某2、苏某1、荆某3归案后如实供述，认罪态度较好，且上诉人荆某3积极配合公安机关查找涉案车辆，可对四上诉人从轻处罚。在上诉人岳某2、苏某1、荆某3、杨某4等人非法经营一案中，四上诉人属共同犯罪，现有证据证实，上诉人岳某2系犯意发起者及主要的邀约者，属主犯；上诉人苏某1、荆某3、杨某4受邀约后各自按照分工承担各自的职责，起次要、辅助作用，属从犯，可对苏某1、荆某3、杨某4从轻或减轻处罚。综合上述情节，可对上诉人岳某2、杨某4从轻处罚，对上诉人苏某1、荆某3减轻处罚。上诉人岳某2、苏某1、荆某3、杨某4均上诉提出涉案烟丝、烟叶及制烟设备、材料鉴定价格过高，但未能提供其购买的相关单据证实该理由，且上述鉴定意见系有权机关根据相关规定作出，故该上诉理由不能成立。上诉人岳某2上诉提出其只是出资人，未参与过生产、经营和管理，与现有证据证实的事实不符，本案在案的苏某1、荆某3、杨某4及岳某2本人均供述了岳某2找到苏、荆二人邀约一起做烟草生意的事实，且其余证人及苏某1、荆某3、杨某4均证实岳某2也参与了烟草生产的材料采购，故岳某2的该上诉理由不能成立。荆某3上诉提出涉案的烟草专用机械设备不应计入犯罪数额，烟草专用设备其只是持有，不属生产、销售或经营状态，不符关于非法经营数额计算的规定，不予支持。杨某4上诉提出原判认定其非法收购初烤烟叶60800千克错误，缺乏证据证实，经审查，苏某1、荆某3、岳某2及杨某4本人对位于师宗县大同街道办事处大同社区杨某4家中的初烤烟叶都供述与制烟窝点无关，杨某4则供述上述烟叶系用于贩卖，故该处查获的60800千克烟叶不应计入杨某4与苏某1、荆某3、岳某2等人共同非法经营的数额，而应对杨某4单独计算，因此，杨某4的该上诉理由不能成立。上诉人荆某3、杨某4提出属从犯的上诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省师宗县人民法院（2015）师刑初字第40号刑事判决。

二、被告人岳某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月26日起至2020年8月25日止）。

三、上诉人杨某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年7月28日起至2019年7月27日止）。

四、上诉人苏某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月26日起至2019年2月25日止）。

五、上诉人荆某3犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年9月1日起至2019年2月28日止）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长何林

审判员胡蓉仟

审判员刘斌

裁判日期

二〇一五年八月三日

书记员

书记员张建林