审理法院：茂名市中级人民法院
案 号：（2017）粤09刑终143号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-10-31
审理经过
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人雷某1、刘某甲、赵某甲、王某甲犯非法经营罪一案，于2016年5月23日作出（2016）粤0902刑初146号刑事判决:一、被告人雷某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。三、被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。四、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。五、扣缴的10660公斤烟叶(该烟叶在茂名市烟草专卖局保管，未随案移送)。六、扣缴的赣Ｃ×××××大货车一辆，发还给车辆所有人江西省高安某集团大发汽运有限公司。宣判后，被告人雷某1、刘某甲、王某甲不服提出上诉，本院于2016年8月19日以原判决认定事实不清、证据不足为由，裁定：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初146号刑事判决。二、本案发回广东省茂名市茂南区人民法院重新审判。
茂南区人民法院另行组成合议庭审理后，于2016年12月22日作出茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初386号刑事判决：一、被告人雷某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。五、扣缴的10660公斤烟叶(该烟叶在茂名市烟草专卖局保管，未随案移送)，由扣押机关依法处理。六、扣押的车牌号码为赣Ｃ×××××大货车一辆，发还给车辆所有人江西省高安某集团大发汽运有限公司。宣判后，被告人雷某1、刘某甲、赵某甲再次分别提出上诉。
本院立案后，依法组成合议庭，于2017年8月4日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员魏文、林艳出庭履行职务。上诉人雷某1、刘某甲、赵某甲、原审被告人王某甲及雷某1的辩护人胡胜德律师，以及证人刘某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定以下事实：
2014年年底，被告人王某甲从湖南省郴州市某物流信息部找到货运信息交给被告人刘某甲，被告人赵某甲、刘某甲通过该信息联系到茂名货主。然后，被告人赵某甲、刘某甲和茂名货主一起到被告人雷某1处收购烟叶，拉到茂名销售，从而三被告人互相认识。
2015年1月18日，被告人赵某甲打电话给被告人雷某1，要求他找二车黄烟叶，雷某1回答只能找到一车。两人还在电话上约定由雷某1出本钱找到烟叶，赵某甲介绍茂名的买家给雷某1认识，雷某1另外支付2000元介绍费给赵某甲。第二天，被告人雷某1、赵某甲、刘某甲就驾驶车牌号码为赣Ｃ×××××大货车（车主是被告人王某甲）到郴州市桂阳县仁义镇下半塘村和东城镇各收一部分烟叶装满一车。赵某甲就打电话给王某甲告诉其要拉一车烟叶到茂名市，王某甲回答没有证件不能拉黄烟叶，但赵某甲告诉其有老板跟车，有事情老板负责。在上高速公路前，王某甲与雷某1、赵某甲、刘某甲汇合，王某甲交2000元给刘某甲作差旅费。雷某1作为烟叶的货主跟车、赵某甲、刘某甲作为司机并负责打电话跟茂名市的买家联系，三人一起将烟叶拉往茂名市。
被告人雷某1、赵某甲、刘某甲拉烟叶到茂名市，在茂南区茂南大道名湖汽车城旁等待买家时，被茂名市公安局民警和茂名市烟草专卖局工作人员抓获，现场查扣了车牌号码赣Ｃ×××××大货车一辆及烟叶一车，烟叶的重量为10660公斤（大货车及烟叶均未随案移送）。经茂名市发展和改革局价格认证中心鉴定被查扣的烟叶价格为42元每公斤，总价值为人民币447720元。经广东省质量监督烟草检验站检验被查扣的烟叶样品为陈烟、初烤烟，等级为不列等级占100%，不列级的样品已经霉变，无使用价值。
另认定，2015年7月24日16时许，被告人赵某甲由于在网上发现自己被列为全国在逃人员，故自动前往广州市公安局萝岗区分局东区派出所投案，并如实供述自己的罪行。
以上事实，有以下证据证实：
（一）书证
1.接受刑事案件登记表，证实公安机关就该案办理相关的受案手续。
2.抓获经过，证实被告人雷某1、刘某甲、赵某甲、王某甲归案的情况。
3.拘留证、逮捕证，证实被告人雷某1、刘某甲、赵某甲、王某甲被采取强制措施的情况。
4.证明一份，证实被告人雷某1给了人民币5000元赵某甲，让被告人赵某甲出具证明证实2015年1月20日拉烟叶到茂名市被茂名市烟草局没收一事与雷某1无关。赵某甲对该证明予以指认，并说明雷某1让其出具证明的目的是帮他掩盖非法贩卖烟叶的事实。
5.茂名市烟草专卖局向茂名市公安局经济犯罪侦查大队移送本案的材料，证实2015年1月20日19时许，茂名市烟草专卖局联合其他部门人员，在茂名市茂南区茂南大道名湖汽车城旁查获一辆车牌号为赣Ｃ×××××的大货车，查获涉嫌违法的黄烟叶10660公斤，估算价值456354.60元。现场抓获被告人雷某1、赵某甲和刘某甲，以上三人均对被查获一辆车牌号为赣Ｃ×××××的大货车和烟叶进行了指认。
6.烟叶过磅单，证实被查扣的烟叶净重10660公斤。
7.被告人雷某1、刘某甲、赵某甲和王某甲的户籍资料，证实雷某1、刘某甲、赵某甲和王某甲犯罪时已经达负刑事责任年龄。
（二）被告人的供述和辩解
1.被告人雷某1的供述和辩解，证实2014年底，赵某甲和一位姓邓的老板到其村（桂阳县浩塘乡元山村）收烟叶，其帮他们收了一车黄烟叶，所以认识赵某甲，并且互留电话。过了二十多天，大约2015年1月18日赵某甲打电话叫其找两车黄烟叶拉到茂名，其答应只找一车。并且商量好，其出本钱找到货，他介绍茂名的买家给其，其另外付2000元介绍费给他。其和他一起拉货到茂名，把货卖掉后，赵某甲把货的本钱给其，他赚差价和介绍费，运费是赵某甲出，其在韶关路段给了2000元介绍费给他加油，以后茂名那客户其就可以联系做生意了。19日当天，赵某甲和其开车牌为赣Ｃ×××××的车到郴州市桂阳县仁义镇下半塘村收了部分烟叶，接着到几十公里外的东城镇收了另一部分，都是当地农民挑出来在路边，其和赵某甲去收购，不清楚烟民的具体姓名，加起来一整车往茂名市拉去。20日晚上19时许，在茂名市茂南大道被当地综合行政执法队查扣处理。
其不清楚茂名的买家是谁，一路上都是赵某甲联系的，他与茂名买家通电话，因为他答应介绍其认识的，以后其有货就联系茂名买家。这种烟的价格比较乱，这批货卖出去的价格是赵某甲联系的，具体价格不清楚。去年底，赵某甲和姓邓的老板来收烟时是送到茂名销售，所以赵某甲是茂名烟叶老板的客户。
刘某甲与赵某甲过来的，他也是司机，一路上两人轮换开车，刘某甲与茂名买家也通话好几次，谁休息谁联系。刘某甲知道这车货是黄烟叶，装货的时候他一直在场。
2015年3月20日，赵某甲打电话给其说出来解决货车被扣的事情，其答应出来了，于是约好见面。赵某甲说茂名那边被扣车的事基本处理了，叫其借5000元经费给他把车开回来就没事了，其同意了，认为写清楚好些，并说5000元算给他的，赵某甲答应了，写了一张《证明》和一张5000元的收条给我。
二审答辩情况
其在庭审过程中对公诉机关指控的事实无异议，但对烟叶的鉴定价格有异议，认为鉴定价格过高。
2.被告人刘某甲的供述和辩解，证实2015年1月19日上午，其和赵某甲到桂阳县见雷某1，当时雷某1开着一辆白色面包车带其二人去装烟叶，在郴州市桂阳县某村庄装了半车黄烟叶，又到几十公里外的永兴县装了半车黄烟叶拉往茂名。装车后已经深夜了，在郴州上高速公路前其见到车主王某甲，他给了1000元作路费，其说不够，王某甲说车上有老板，叫他先垫付，然后其三人去茂名。在韶关路段，雷某1给了赵某甲2000元，路上的过路费是赵某甲付的。20日17时许，其三人到了茂名电白服务区休息，联系好买家接货人，按对方要求，晚上7点多出服务站再联系，对方说在高速公路出口有一辆无牌面包车打着应急灯，让其三人开车跟着车走，开到一个交通岗转左再开一段路就给茂名烟草执法队查获了。
赵某甲和其联系买家接货人，都是用其的手机拨打买家的电话。其回佛山时，赵某甲说他手机摔坏了，借其手机再寄来还其，赵某甲把其手机拿走了，半个月后联系他时，她说与其妻子吵架把其手机摔坏了。
其不知道这车货的进货价多少，卖货价也不知道。其不知道茂名的老板姓什么，赵某甲说是从郴州市某信息部找电话认识的。赵某甲与其讲过这趟车把雷某1带给茂名买家认识，但接触中其感觉到赵某甲不想让雷某1与茂名买家正面接触，赵某甲让其与茂名买家联系时表现得很熟悉给雷某1看。这趟车的货是雷某1的，联系茂名买家是赵某甲。其与买家通了两次电话，对方是男的，其没有买家电话，只有赵某甲有。
王某甲知道其与赵某甲拉黄烟叶到茂名。第一次到物流信息部接货需要车的证件登记，当时是王某甲办理的，信息部已经告知他拉的是黄烟叶。每次拉货其必须向王某甲汇报，并且得到他的同意。拉完第一次烟叶后，其和赵某甲都认识了雷某1和茂名的买家，回来后三人曾商量，贩卖烟叶到茂名。拉一趟烟叶到茂名大概6000元，拉到这批货，利润是王某甲分配的。
其出车前都不知道该车烟叶没有合法证件，王某甲给其的任务是负责路上的开销，中途的车故障，防止司机偷油，防止骗取高速路费，负责接打货主电话。
其在庭审过程中对公诉机关指控的事实无异议，但对烟叶的鉴定价格有异议，认为鉴定价格过高。
3.被告人赵某甲的供述和辩解，证实2015年1月18日，车主王某甲在郴州市郴资桂大道路边的货运信息部联系业务时，该部提供了货主的电话，由于王某甲联系好运输业务后让其出车的。第二天其和刘某甲一起通过电话找到货主雷某1，然后雷某1开面包车带其二人到郴州市桂阳县仁义镇下半塘村的路边收购烟叶，然后又到几十公里的东城镇继续装车，装满车后晚上出发。准备上高速公路时其见到王某甲，当时刘某甲向王某甲要了一些路费，给的不够，让其二人向货主要求预支些运费。车到茂名分界时刘某甲拿其的手机按照雷某1讲的号码拨通买家的电话，说货快到茂名了，问交接的事。晚上七点多钟下茂名高速，下高速后，茂名买家在高速路口等，开着一辆白色无牌面包车打应急灯带路，下高速往茂名市区方向走到第一个红灯转左（即茂南大道）再开一段路就被当地的综合行政执法队查获了。
茂名买家是谁其不清楚，雷某1才知道。路上其和刘某甲都与买家联系过。当时雷某1谎称自己年纪大，普通话说不好，沟通不了，让其与买家通电话。是用其的电话拨打买家的电话。该车烟叶没有准运证明，运输也是违法的，货主雷某1在场不敢指认，因为被查获时雷某1几次叮嘱其与刘某甲不能指证他是货主，并指使其到时与执法人员说其是搭便车的。
这趟车运费总共6000元，雷某1在高速路上预支了2000元，不清楚烟叶是谁卖给雷某1。雷某1让其写《证明》，目的是要求其隐瞒他是这车烟叶的货主，雷某1给其5000元好处费。其不知道这批烟叶价值多少。刘某甲知道这车货是黄烟叶，当时刘某甲一起装黄烟叶。刘某甲会开车，但没有驾驶证，所以大部分是其开的，一小段是他开的，其实真正任务是王某甲派他来监督其的。王某甲明知运输的是烟草，他是车老板，其出车过程一路上都汇报，他知道拉什么，运费多少的。第一次装好货准备上高速时停在路边向王某甲要路费时，王某甲还帮忙为货车盖雨布，所以王某甲明知是拉烟草的。在王某甲的指示下其和刘某甲联系雷某1拉烟叶到茂名销售的。刘某甲是车老板之一，整个过程都在场，都是他指挥其干活的。
其在庭审过程中对公诉机关指控的事实无异议，但对烟叶的鉴定价格有异议，认为鉴定价格过高。
4.被告人王某甲的供述，证实车牌号码为赣Ｃ×××××大货车，其占有20%的股份，刘某甲占30%，赵某甲占30%，因为老板欠其工资，去年农历10月开始，这辆车由其自负盈亏。车在2015年1月20日因无准运证运输烟草专卖品的行为被执法队查扣了。
2015年1月18日上午，其和赵某甲到郴州市区某信息部找货拉，第二天上午，其开车装货的路上，赵某甲打电话说，他接一车黄烟叶，由桂阳运到茂名，其说：“黄烟叶没证件不能拉。”赵某甲说没事，有老板跟车，有事老板负责。一般来说有老板跟着就有合法证件，于是其同意就没说什么。下午六点钟，刘某甲打电话说，他和赵某甲装好黄烟叶现在郴州，其说在路上等他们。晚上九点多钟在京珠高速的良田服务站，其见到赵某甲、刘某甲和跟着的烟叶老板。其给了2000元刘某甲作为路费。过了一会儿各自上车。晚上11点多钟时赵来电说车和货给茂名市烟草专卖局联合执法队查扣了。这车黄烟叶的货主是雷某1。
赵某甲是其请的司机，刘某甲负责跟车的，其请他俩没有工资底，是利润提成的，赵某甲、刘某甲各占利润提成的30%，其占40%。这趟烟草的运费是6000元。
（三）鉴定意见
1.茂发鉴字[2015]046号关于被查扣烟叶的价格鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实茂名市发展和改革局价格认证中心于2015年5月11日作出鉴定认定被扣烟叶的价格为每公斤42元，被扣烟叶的总价格为人民币447720元。该鉴定意见已经通知四名被告人。
2.编号为JYBG-2015-061检验报告及鉴定意见通知书，证实广东省质量监督烟草检验站于2015年2月2日出具检验报告认定被查扣的烟叶样品为陈烟、初烤烟，等级为不列等级占100%，不列级的样品已经霉变，无使用价值。该检验报告已经通知四名被告人。
3.编号为JYBG-2015-305检验报告及鉴定意见通知书，证实广东省质量监督烟草检验站于2015年12月23日出具检验报告认定被查扣的烟叶样品为陈烟、初烤烟，等级为不列等级占100%，不列级的样品已经霉变，无使用价值。该检验报告已经通知四名被告人。
4.庭审笔录，证实在第一次庭审时，通知鉴定人杜某出庭，杜某在庭上证实茂发鉴字[2015]046号鉴定结论是程序合法、客观、公平、公正作出的。
（四）检查笔录
检查笔录，证实2015年1月20日19时许，茂名市烟草专卖局联合茂名市公安局经济犯罪侦查支队、巡警支队及交通执法部门的工作人员在茂名市茂南区茂南大道明湖汽车城旁边检查到一辆涉嫌违法运输烟草专卖品的大货车，车牌号码为赣Ｃ×××××，车内载满烟叶。茂名市烟草专卖局对该辆大货车及烟叶予以查扣，被告人雷某1、赵某甲、刘某甲对此予以确认。
以上证据均由公诉机关提供，均经庭审质证、认证。
原判决认为，被告人雷某1、刘某甲、赵某甲、王某甲无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖准运证的情况下非法运输烟草专卖品重量达10660公斤，价值人民币447720元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其四人的行为均已构成非法经营罪，对其四人依法应当在五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的量刑幅度内进行处罚。公诉机关指控被告人雷某1、刘某甲、赵某甲、王某甲犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，应予认定。在非法经营的共同犯罪中，被告人雷某1出资且负责收购烟叶，在全案中起主要的作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某甲、赵某甲是司机，负责运输烟叶及打电话联系买家，被告人王某甲是货车车主，负责联系货运的信息，其三人在非法经营的共同犯罪中起次要的作用，是从犯，应当对其三人予以减轻处罚；但赵某甲还负责与货主雷某1联系，在货主与茂名市的买家中起到比较大的桥梁作用，是起作用较大的从犯，因此对其又应比较同案被告人刘某甲、王某甲从重处罚。被告人赵某甲在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法应对其减轻处罚。鉴于被告人雷某1、刘某甲、赵某甲、王某甲非法经营的烟叶被及时查获，尚未销售出去，社会危害性相对较小，依法可以对其四人酌情从轻处罚。扣缴的10660公斤烟叶(该烟叶在茂名市烟草专卖局保管，未随案移送)，由扣押机关依法处理；查扣的车牌号码为赣Ｃ×××××大货车一辆，应发还给车辆所有人江西省高安某集团大发汽运有限公司。
关于烟叶价格问题，四被告人及三辩护人提出认为烟叶价格认定不合理及不合法的意见，茂名市发展和改革局价格认证中心作出的关于烟叶价格为人民币447720元过高，该鉴定意见书不能作为本案的定案证据使用，认为被告人的行为不构成非法经营罪。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额…（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟平均基准价格计算”。再根据《广东省烟草专卖局关于发布2015年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》中第二条“涉案烟叶、烟梗及烟丝价格计算标准（一）涉案烟叶的价格按2014年度全省烤烟调拨平均基准价格2140.50元／50公斤（不含增值税）计算。涉案烟梗价格参照烟叶价格计算”。本案中由于被查扣的烟叶无法查清销售或者购买的价格，所以对于查获的烟叶价格只能按照查获地广东省省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟平均基准价格（2140.50元／50公斤）计算。按上述标准计算，被查扣烟叶的价格为人民币447720元，根据相关司法解释的规定，已经达到了非法经营罪的追诉标准，该四名被告人的行为均已经构成非法经营罪。因此对于该辩解及辩护意见，理据不足，不予采纳。
对于被告人刘某甲及其辩护人辩称被告人刘某甲因吸毒被查获后，在戒毒所主动交代犯罪事实，具有自首的情节的辩解意见。经查，此辩解意见仅有被告人刘某甲在法庭审理过程中供述，没有其他证据予以佐证，公诉机关亦没有提供其他任何证据予以证实，该点辩护意见理据不足，无法认定。
关于被告人的行为是否属未遂的问题，辩护人提出烟叶在运输途中被查扣，未销售，根据法律规定，非法经营是行为犯，被告人雷某1、刘某甲、赵某甲和王某甲已经进行了收购烟叶及运输的犯罪行为，着手实施了犯罪，行为犯罪只要事实犯罪即为既遂，因此四被告人的行为属于犯罪既遂。辩护人该辩护意见没有法律依据，不予支持。
关于被告人王某甲及其辩护人唐某辩称被告人王某甲的行为不构成非法经营罪，因为王某甲既非该案的策划者，也不是共同犯罪者，被告人王某甲并不知道整件事情的运作，亦没有跟随车辆，没有参与犯罪的辩解意见。经查，王某甲主观上是明知道赵某甲运输的物品是国家专营的烟叶，在客观上给予运输费用2000元并派同村人刘某甲一起参与运输，监督运输全过程，王某甲并非拒绝共同犯罪，上述事实有王某甲的供述、同案人刘某甲、赵某甲的供述等证据证实，证据之间形成证据链，彼此关联，相互印证，足以认定被告人王某甲构成非法经营罪。因此被告人王某甲及其辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。
根据被告人雷某1、赵某甲、刘某甲和王某甲的犯罪情节、社会危害性及其四人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项之规定，遂作出(2016)粤0902刑初386号刑事判决。
宣判后，原审被告人雷某1不服，提起上诉称：一审判决认定涉案物品价格为447720元，没有事实和法律依据。二、一审没有查清涉案烟叶的收购价格或销售价格，影响了本案的定罪量刑。三、一审判决认定被告人的犯罪事实错误，对各被告人的地位、作用认定错误。上诉人不是主犯。四、上诉人具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节。请求本院依法改判。
其辩护人辩护称：一、一审判决认定涉案物品价格为447720元，没有事实和法律依据。二、一审判决没有查实本案据以定罪量刑的关键事实，即涉案烟叶的收购价格或销售价格，而且有基本的线索可供查清查实，但侦查机关、公诉机关、一审法院均没有查清涉案烟叶的收购或销售价格，影响了本案的定罪量刑，导致错案发生。案件在侦查期间，上诉人在供述中明确告知办案人员在收购烟叶的时间、地点，而且，其他被告人也供述了茂名市买家的联系电话，根据通话记录可以找到买家，可以确定销售价格，但侦查人员能够调查收集该证据却不去收集。根据上诉人雷某1的基本供述及证人刘某乙了解上诉人雷某1收购烟叶的事实。三、一审判决认定本案各被告人的犯罪事实部分错误，对本案中各其他被告人的地位、作用的认定不符合罪刑一致的原则，导致上诉人的刑罚与其他被告人的刑罚失衡，有悖于公平公正的司法原则。五、从犯罪后果和社会危害性来看，应当在法定刑以下减轻处罚。另外，本案不存在违法所得的事实，对上诉人处以罚金2万元没有法律依据。上诉人无违法犯罪记录，属初犯。上诉人有坦白的表现，态度诚恳。本案社会危害性不大，涉案烟叶是没有使用价值的不被收购的烟叶，并未流入社会，因此，一审判决认定的事实部分错误，一审判决认定上诉人“情节特别严重”，缺乏事实和法律依据，应依法改判。
原审被告人刘某甲上诉称：本案由茂名市发展和改革局价格认证中心作出的涉案烟叶价格过高，要求重新鉴定。刘某甲是案发后2015年8月10日到茂名市公安局主动说出事情经过，是自首。请求本院查清事实后公正判决。
原审被告人赵某甲不服上诉认为对涉案烟叶的鉴定价格有意见，鉴定价格过高。请求撤销原判，对其作出公正的判决。
本院查明
茂名市人民检察院出庭意见认为：一、本案事实清楚，证据确实充分。涉案物品价格鉴定程序正确，合法有效。二、对于收购价及销售价格，茂南区人民检察院于2016年2月4日将案退回茂名市公安局补充侦查，要求侦查机关到涉案烟叶的收购地查清烟叶的收购价格，但经讯问雷某1，其无法提供收购烟叶的具体地点，无法进一步查清涉案烟叶的收购价，因此，本案涉案烟叶的收购价及销售价存在无法查清的情形。三、本案涉案物品按照省烟草专卖局发布的上年度烤烟调拨平均基准价格计算非法经营数额，是符合法律规定的。根据《广东省烟草专卖局关于发布2015年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》中第二条“涉案烟叶、烟梗及烟丝价格计算标准（一）涉案烟叶的价格按2014年度全省烤烟调拨平均基准价格2140.50元/50公斤（不合增值税）计算。涉案烟梗价格参照烟叶价格计算”。茂名市发展和改革局价格认证中心于2015年5月11日作出鉴定认定被扣烟叶的价格为每公斤42元，被扣烟叶的总价值为人民币447720元。该鉴定依据的标准参照了广东省烟草专卖局发布的上年度的全省烤烟调拨平均基准价格的标准，与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定相符，因此茂发鉴字[2015]046号关于被查扣烟叶的价格鉴定意见书，证据充分，客观真实，应予认定。四、从该案立案到刘某甲被抓获并被逮捕的经过，可以证明刘某甲并无自动投案的情形，也不存在着司法机关未掌握其罪行之前主动交代自己罪行的情形。因此，本案中刘某甲没有自首的情节。五、雷某1在本案中，其主犯的地位体现在，其出资收购烟叶，并具体负责收购烟叶，烟叶收购完毕后，其又与刘某甲、赵某甲一起，将烟叶运到茂名。可见，在本案中，雷某1所起的作用最大，参与的环节最多，在全案中起主要的作用，因而，认定雷某1为本案的主犯，被告人刘某甲、赵某甲是司机，负责运输烟叶及打电话联系买家，王某甲是货车车主，负责联系货运的信息，并提供差旅费用。刘某甲、赵某甲、王某甲三人在非法经营的共同犯罪中起次要作用，是从犯。建议本院维持原判。
经审理查明，原审判决认定被告人雷某1、赵某甲、刘某甲和王某甲的犯罪事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以全部确认。在二审审理期间，证人刘某乙的证言缺乏其他证据佐证，不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人雷某1、刘某甲、赵某甲、王某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，收购烟叶到茂名销售，扰乱市场秩序，非法经营烟叶数额价值人民币447720元，属于情节特别严重，其四人的行为均已构成非法经营罪。原审判决定罪准确，主从犯认定正确，量刑适当。
茂南区人民法院（2016）粤0902刑初146号刑事判决在本院发回重审后，没有新的证据事实的情况下，重新作出的(2016)粤0902刑初386号判决对各被告人提高了罚金刑。违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一项“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”这一规定，应予以纠正。
关于上诉人雷某1及其辩护人提出关于烟叶价格确定问题，犯罪未遂的问题，上诉人刘某甲及其辩护人辩称具有自首情节的意见，上诉人赵某甲提出烟叶的价格等意见，原判决对此已作专门阐述，本院对此予以确认，不再累述。各上诉人的上诉理据不足，不予采纳。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初386号刑事判决第五、六项。
二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初386号刑事判决第一、二、三、四项。
三、上诉人雷某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2020年7月21日止。罚金限判决生效之日起十日内向原审法院，上缴国库。）
四、上诉人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月14日起至2018年10月13日止。罚金限判决生效之日起十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）
五、上诉人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。
（主刑已执行完毕。罚金限判决生效之日起十日内向原审缴纳，上缴国库。）
六、原审被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（主刑已执行完毕。罚金限判决生效之日起十日内向原审缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长罗文
审判员张书铭
代理审判员周经辉
裁判日期
二〇一七年十月三十一日
书记员
书记员梁倍宁
