审理法院：西宁市中级人民法院
案 号：（2014）宁刑终字第118号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2014-07-21
审理经过
西宁市城西区人民法院审理西宁市城西区人民检察院指控原审被告人张某1、陈某某、张某某非法经营一案，于2014年5月22日作出（2014）西刑初字第86号刑事判决。宣判后，被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院代理检察员张静出庭履行职务，原审被告人张某1、陈某某、张某某及辩护人田长成、蒋苏平到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2013年10月以来被告人张某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，由被告人张某1负责收购、销售香烟，被告人陈某某负责运输，被告人张某某负责部分香烟存放。2014年1月20日西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队在本市城东区中庄路＊号＊单元＊＊＊室张某某家将往被告人陈某某所有的青AXXXXX号别克凯越轿车上搬运香烟的三被告人抓获，从被告人陈某某的车上和被告人张某某家中查扣准备售出的软中华香烟52条，硬中华508条，共560条。后又从同院＊单元＊＊＊室被告人张某1家中查扣存放的红骄子香烟310条、紫兰州香烟28条、黑兰州香烟30条、红梅香烟90条、芙蓉王香烟1条，共459条。经西北烟草质量监督检查站检验，查扣的烟草均系真品。经青海省烟草专卖局鉴定价值共计278930元。
原判认定上述事实的证据有：1、西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队受案登记表、青海省西宁市烟草专卖局案件移送函、西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队情况说明，证实案件的由来；
2、抓获经过，证实2014年1月20日，西宁市公安局城西分局经济犯罪侦查大队根据西宁市烟草专卖局提供的线索，在西宁市城东区中庄路＊号＊＊＊室将涉嫌非法经营香烟的张某1、张某某、陈某某当场抓获，并从陈某某的一辆别克轿车和张某某家中查扣准备出售的软中华52条、硬中华508条，后又从张某1西宁市城东区中庄路＊＊号＊单元＊＊＊室当场查扣尚未售出的红骄子香烟310条、紫兰州香烟28条、黑兰州香烟30条、红梅香烟90条、芙蓉王香烟1条的经过；
3、西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队《扣押清单》、青海省西宁市烟草专卖局宁烟存通（2014）第501069号《先行登记保存通知书》、青海省西宁市烟草专卖局宁烟存通（2014）第501070号《先行登记保存通知书》、青海省西宁市烟草专卖局《涉案卷烟入库清单》，证实从陈某某的一辆别克轿车和张某某家中查扣准备出售的软中华52条、硬中华508条，后又从张某1西宁市城东区中庄路＊＊号＊单元＊＊＊室当场查扣尚未售出的红骄子香烟310条、紫兰州香烟28条、黑兰州香烟30条、红梅香烟90条、芙蓉王香烟1条的经过；
4、西北烟草质量监督检查站（2009）国烟质检认字018号《检验报告》，证实在西宁市城东区中庄路＊＊号张某1家中、张某某家及陈某某车中查获的香烟均系真品香烟；
5、中国烟草总公司青海公司证明，证实在张某某家及陈某某车中查扣的香烟总价值246640元；在张某1家查扣的香烟总价值为32290元的事实；
6、证人柳某某的证言，证实2014年1月6日和2014年1月19日被告人张某1两次在其家中存放中华香烟。存放的烟是张某1从各个小卖部收购来的，收购来后往外卖的事实；
7、常住人口基本信息，证实三被告人的身份情况；
8、被告人张某1的供述，证实其在未办理烟草专卖品准运证的情况下从2013年12月开始非法贩卖卷烟，其负责收购、陈某某负责开车、张某某在家存放收购来的卷烟。2014年1月20日其与陈某某、张某某准备往成都贩卖香烟时被公安机关查获的事实；
9、被告人陈某某的供述，证实其于2013年12月起用自己的车号为青AXXXXX号别克凯越轿车帮助张某1往四川省成都市运送香烟。2014年1月19日21时许，张某1与其约好一起送烟。2014年1月20日10时许，其到张某1家装了五包香烟后，与张某1到张某某家装烟，正在装车时被公安人员抓获的事实；
10、被告人张某某的供述，证实其与张某1在未办理烟草专卖许可手续的情况下，由张某1在西宁市场收购中华香烟并存放在其家中，后由陈某某驾车与张某1将收购的中华牌香烟运输至四川省成都市出售。2014年1月20日其与张某1、陈某某在往陈某某的车上装烟时被当场抓获的事实。
一审法院认为
原判认为，被告人张某1未取得烟草专卖零售许可证等许可证明，为销售而收购、储存、运输烟草制品，非法经营数额246640元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某某明知张某1从事非法经营活动而运送，被告人张某某明知张某1从事非法经营活动而储存，二被告人的行为亦构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。张某1家查获的价值32290元的卷烟，因公安机关未出示搜查证、未制作搜查笔录，属程序违法，应从指控的犯罪数额中核减。被告人张某1、陈某某当庭认罪，依法应酌情从轻处罚。陈某某、张某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条的规定判决，被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金60000元；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金40000元；被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金40000元。扣押在案的被告人陈某某所有的青AXXXXX号别克凯越轿车一辆予以没收。
二审请求情况
宣判后，上诉人张某1不服，上诉称，其行为属犯罪未遂，应从轻、减轻处罚，上诉人自愿认罪并交纳罚金，原判量刑过重。二审中，上诉人张某1的辩护人提出原判认定事实不清，证据存在瑕疵；张某1的行为属犯罪未遂，原判罚金数额过高的辩护意见。
本院查明
经审理查明，上诉人张某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，自2013年10月以来收购、销售香烟，原审被告人陈某某负责运输，原审被告人张某某负责部分香烟存放。2014年1月20日西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队在本市城东区中庄路X号X单元XXX室张某某家将往陈某某所有的青AXXXXX号别克凯越轿车上搬运香烟的张某1、陈某某、张某某抓获，从陈某某的车上和张某某家中查扣准备售出的软中华香烟52条，硬中华508条，共560条。后又从同院X单元XXX室被告人张某1家中查扣存放的红骄子香烟310条、紫兰州香烟28条、黑兰州香烟30条、红梅香烟90条、芙蓉王香烟1条，共459条。经西北烟草质量监督检查站检验，查扣的烟草均系真品。经青海省烟草专卖局鉴定价值共计278930元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的证人证言、西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队《扣押清单》、青海省西宁市烟草专卖局宁烟存通（2014）第501069号《先行登记保存通知书》、青海省西宁市烟草专卖局宁烟存通（2014）第501070号《先行登记保存通知书》、青海省西宁市烟草专卖局《涉案卷烟入库清单》、西北烟草质量监督检查站（2009）国烟质检认字018号《检验报告》、中国烟草总公司青海公司证明、抓获经过、情况说明及被告人供述。二审仍予以确认。
上诉人张某1的辩护人提出本案证据存在瑕疵之问题，经二审庭审，对本案证据由检察机关对于鉴定、价格证明等作出了说明，该瑕疵不影响本案基本事实的认定。
本院认为
本院认为，上诉人张某1违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专卖物品，非法经营数额246640元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人陈某某明知张某1从事非法经营活动而运送，原审被告人张某某明知张某1从事非法经营活动而储存，二被告人的行为亦构成非法经营罪。上诉人张某1在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。原审被告人陈某某、张某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人张某某、原审被告人陈某某、张某某具有违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序的行为，属犯罪既遂。因此其上诉称犯罪未遂的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人张某1、原审被告人陈某某、张某某判处罚金刑不当，应予以纠正。辩护人提出原判罚金数额过高的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定判决：
二审裁判结果
（一）维持西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第86号
判决第一项的定性，即对被告人张某1、陈某某、张某某的主刑部分，即被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年及第二项，即扣押在案的被告人陈某某所有的青AXXXXX号别克凯越轿车一辆予以没收；
（二）撤销西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第86号
判决对被告人张某1、陈某某、张某某的附加刑部分，即被告人张某1犯非法经营罪，并处罚金60000元；被告人陈某某犯非法经营罪，并处罚金40000元；被告人张某某犯非法经营罪，并处罚金40000元；
（三）上诉人（原审被告人）张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；
原审被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；
原审被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长郭明礼
审判员赵丽艳
审判员李小梅
裁判日期
二〇一四年七月二十一日
书记员
书记员马振凯
