审理法院：锦州市凌河区人民法院
案 号：（2014）凌河刑初字第00058号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2014-12-19
一审请求情况
锦州市凌河区人民检察院以锦凌检刑诉（2013）114号起诉书指控被告人常某甲犯诈骗罪、被告人常某、常某甲、李某某、常某乙、王某某、杨某、赵某某犯非法经营罪，于2013年8月1日向本院提起公诉，以被告人张某某犯非法经营罪于2014年3月14日以锦凌检刑诉（2014）46号起诉书向本院提起公诉，并于同日移送了对被告人常某甲、常某、李某某、常某乙、王某某、杨某、赵某某非法经营案的锦凌检刑补诉（2014）1号补充起诉决定书，本院分别于2013年8月1日、2014年3月14日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。锦州市凌河区人民检察院指派检察员刘晓光、赵佳出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人高亮、被告人常某及其辩护人白海燕、被告人常某甲及其辩护人沈燕铭、被告人常某乙及其辩护人于福旭、被告人赵某某及其辩护人王磊、被告人王某某、被告人张某某及其辩护人孙冰冰、被告人杨某及其辩护人马宏志到庭参加诉讼。现已审理终结。
锦州市凌河区人民检察院以锦凌检刑诉（2013）114号起诉书指控：2009年7月，被告人王某某为非法牟利，以电话方式联系被告人常某欲从事非法地下“3D”彩票经营活动。后常某让被告人常某甲将王某某带到北京。三人商量后由常某、常某甲作为上线庄家，由王某某在北京帮助常某、常某甲收单、算账，由王某某朋友于某某（另案处理）在营口大石桥作为下线拉单发展投注人员，套用国家“3D”彩票的中奖号码以自己确定赔率及提成的方式，开始从事非法地下“3D”彩票经营活动。为发展下线，被告人常某乙于2009年8月间介绍营口的被告人李某某为下线，在营口市拉单发展投注人员；常某通过朋友娄某某（另案处理）为下线在丹东拉单发展投注人员。期间被告人常某甲、常某雇佣赵某某、杨某等人在北京为其收单、算账。至2009年12月，北京上线常某、常某甲非法经营数额为6626200元；李某某2009年8月至2009年10月间非法经营数额为691300元。
2009年9月至2010年5月间，被告人常某甲以经营房地产生意为由虚构借款用途，先后多次向被害人朱某某、程某某借款共计人民币360万元。期间向朱某某借款人民币60万元，向程某某借款人民币300万元。其后常某甲将所借款项用于非法经营地下“3D”彩票而输掉，造成无法按时归还的后果。案发后，常某帮助常某甲偿还人民币360万元借款。
锦州市凌河区人民检察院以锦凌检刑补诉（2014）1号起诉书补充（2013）114号起诉书指控：被告人常某、常某甲在非法经营“3D”地下黑彩期间，雇佣被告人张某某为其负责黑彩资金的往来转款。利用张某某名下农行卡及甄某某名下农行卡收取下线汇来的黑彩经营利润共计2990430元。其中2009年9月至2009年10月间收取李某某线汇来的黑彩经营利润1588730元；2009年10月至2009年12月期间收取娄某某线汇来的黑彩经营利润658800元。补充起诉常某、常某甲、常某乙、王某某、杨某、赵某某非法经营数额6992230元；李某某2009年12月期间收取娄某某线汇来的黑彩经营利润658800元。
补充起诉常某、常某甲、常某乙、王某某、杨某、赵某某非法经营数额6992230元；李某某2009年8月至2009年10月间非法经营数额742900元。
锦州市凌河区人民检察院以锦凌检刑诉（2014）46号起诉书指控2009年9月至2009年12月间被告人张某某在被告人常某的指使下在北京市通州区运河明珠小区等地，参与常某、常某甲二人经营的“3D”地下黑彩活动，帮助其进行地下彩票资金的往来转款，其参与的非法经营总数额为13618430元。
综上，公诉机关指控被告人常某、常某甲、常某乙、王某某、杨某、赵某某、张某某非法经营数额13618430元；李某某2009年8月至2009年10月间非法经营总额为1434200元。
锦州市凌河区人民检察院向本院移送了指控被告人常某、常某甲、李某某、常某乙、赵某某、王某某、张某某、杨某涉嫌非法经营犯罪的证据。公诉机关认为，被告人常某、常某甲、李某某、常某乙、赵某某、王某某、张某某、杨某的行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，在该共同犯罪中被告人常某、常某甲、李某某为主犯，被告人常某乙、赵某某、王某某、张某某、杨某为从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以非法经营罪处罚。被告人李某某非法经营判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现其判决遗漏部分的非法经营事实，应根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定处罚。
锦州市凌河区人民检察院向本院移送了指控被告人常某甲涉嫌诈骗犯罪的证据。公诉机关认为，被告人常某甲隐瞒真实用途，将借款用于非法经营活动致使无法偿还借款的行为已构成诈骗罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。被告人常某甲犯数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条规定处罚。
一审答辩情况
被告人李某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实有异议。辩称2009年8月至9月间的指控有漏洞，称其给北京汇的款是生意往来，不是非法经营的钱额。2009年11月前其没有和常某甲、常某一起做过彩票，是2009年11月以后做的彩票。其辩护人的辩护意见是：公诉机关分两次起诉李某某犯罪数额总计143.42万元，公诉机关指控李某某构成非法经营罪事实不清、证据不足。具体意见：（一）指控李某某非法经营期间为09年8月初到10月末，10月末李某某的非法经营行为已被大石桥法院判决，此时间段产生公诉机关第一次起诉认定的691300元非法经营的经营额，公诉机关依据的是各被告人在侦查机关所做的供述，而被告人供述矛盾，无他证支持，且李某某与常某当庭供述经徐丽和张某某银行卡转给李某某和冯涛的69.13万元是常某偿还李某某的借款和利息，常某与李某某在09年2月有过经济往来，李某某曾拿60万元到常某的小额贷款公司放贷，8月常某返李某某放贷款，且该款陆续打回李某某帐户，此时间段与指控的非法经营时间重合，故公诉机关不能作出691300元是非法经营额的唯一结论。（二）鉴定报告不能作定罪依据、本案犯罪数额不清。根据本案非法经营的流程李某某当天收到其多名下线的投注后，用传真将投注额和所押的号码报到庄家那里，但不把投注款项打过去。当晚开奖后，庄家根据李某某所传单子算输赢，如庄家输就将输的钱和下线应得的返水钱给下线打过去，如果庄家赢李某某扣除自己应得的返水钱后把其下线投注的赌资给庄家打过去。因此，李某某的犯罪数额应是其收受下线的投注额。鉴定报告中鉴定的691300元中多笔款项均是庄家返给李某某的，即该款包括下家赢的钱和给李某某的返水钱，不是李某某所收的投注，因此该鉴定结论无法证明非法经营数额。针对公诉机关第二次补充起诉的74.29万元，该数额是李某某分十五次汇到张某某的卡上，但李某某与常某间有经济往来，不排除该十五笔汇款中的一部或全部是两人之间的经济往来，即公诉机关得不出此74.29万元全部为非法经营数额的唯一结论，公诉机关须拿出令人信服的计算方法和计算方式，计算出具体的非法经营数额，否则疑罪从无，不能认定李某某有罪。
被告人常某对公诉机关指控的罪名表示认罪，对犯罪事实有异议。其辩解公诉机关指控的犯罪数额没有依据，请求法庭根据辩护人的意见来认定事实。其辩护人的辩护意见是：公诉机关无直接的证据来认定本案的非法经营数额，认定被告人构成非法经营罪的事实不清、证据不足。具体意见：（一）1.认定本案犯罪数额应以下线每日报上线的投注号码及投注额的报单为直接证据，但本案报单证据已全部灭失，即认定本案构成非法经营罪的最直接书证已不复存在。2.起诉书认定非法经营罪的证据仅是上线及下线在银行的往来帐目，往来帐目分为几种形式，为下线对上线的汇款、上线对下线的汇款、上线和无关人员的汇款、上线与上线之间的汇款。（1）上线与无关人员汇款及上线与上线之间的汇款由于汇款人之间没有投注与中奖的关系存在，因此这些形式的汇款不是非法经营数额，且汇款额与本案无关。（2）上线对下线的汇款，包括中奖钱款及提出钱款，它不是投注的赌资款项，就一定不是非法经营数额，由于每日的投注额、投注人、投注量均不相同，根据上线汇给下线的汇款无法计算出每日的投注数额，从而无法确定非法经营数额。（3）下线汇给上线的款项无法排除其他经济往来，即汇款用途目的不唯一，故无法确定非法经营数额。公诉机关指控的数额仅根据银行流水截取，无他证佐证，故指控事实不清、证据不足。（二）常某甲诈骗360万元是否用于本案3D黑彩经营且全部赔光，这一事实无法认定。根据常某甲的供述，2009年9月其向程某某借第一笔款后花费70万元购买了一台车，由此可见该笔借款没有用于黑彩经营。2010年以后的借款，从银行流水明细看，2010年从上线常某甲处给下线的奖励钱的汇款凭证没有任何记录，即该260万元没有经营黑彩的赔付记录，用途无从考证，而公诉机关仅凭常某甲一人供述即指控360万元用于黑彩经营且全部赔光没有任何依据。
被告人常某甲对公诉机关指控的非法经营罪名无异议，认罪。对指控的非法经营数额有意见，辩称其从事“3D”黑彩系非法，但司法机关是按上线给下线作凭证还是以下线给上线汇款作凭证，不知道定罪依据是什么，公诉机关未查清数额，对指控的数额有意见。对公诉机关指控的诈骗罪名和犯罪事实辩称没有诈骗行为，公安机关没有详细地调查从2008年5月开始经过三年的时间借款的经过、用途，而且其均按借款的日期归还本息，请求法庭对借款的用途加以详细的调查，另外其有自首、立功表现，公诉机关没有认定。其辩护人的辩护意见是：（一）对非法经营罪的数额有意见。根据司法实践，应以投注额作为非法经营的数额，投注额是投注者非法经营3D彩票或者非法参与3D彩票活动的人投注的数额，本案体现不出来。非法所得额应从非法经营额里扣除奖励后为违法所得，而本案对此指控证据不足。（二）起诉书指控常某甲构成诈骗罪不成立，常某甲没有诈骗的主观故意，没有实施诈骗行为，其对外借款与债权人有借有还、有本有息，即使造成不能归还的事实，也属民间借贷纠纷，而非诈骗犯罪。具体理由如下：1、常某甲与常某于2008年5月就因为共同经营的食品厂流动资金开始向程某某借款50万元，且本息按期归还；2009年腊月二十五、2009年3月常某、常某甲向程某某借款并于同年8月末共偿还本息100余万元。2、起诉书指控的常某甲诈骗360万元的指控，事实是2009年9月，因经营地下黑彩过程中常某自己垫付了170万元左右，常某让常某甲向朋友借钱并答应付月息2分用于周转。常某甲向程某某累计借人民币本金300万元，向朱某某借款人民币60万元。借程某某的钱曾于2010年8月份付给程某某利息18万元，以上未能归还的借款本金累计360万元，未能归还的原因是因购买铁矿、借新还旧、经营房屋中介、食品厂及经营地下黑彩亏损等行为虽造成了无法归还的事实，但常某甲始终在想办法筹款归还欠款，且不惜与其兄常某翻脸主动到公安机关投案，以使欠款的事情得到解决。综上，建议法庭查清事实，考虑常某甲无前科劣迹及有自首情节对其从轻处罚，以罚当其罪、宽严相济。
被告人常某乙对公诉机关指控的罪名无异议，对指控非法经营的数额有异议，请求法院依法判决。常某乙辩护人的辩护意见：（一）犯罪数额是非法经营罪定罪的主要依据，公诉机关在本案中用鉴定报告的分析过程做指控的主要依据，而未用鉴定意见作证据，不符合刑事诉讼证据的准入标准，因此公诉机关证明非法经营的证据不足。（二）常某乙主观上没有参加非法经营的故意，客观上没有参与整个活动，指控其介绍李某某具体如何介绍，公诉机关所举被告人的原始供述和当庭供述也互相矛盾，而审查清楚事实是公诉机关的举证责任，公诉机关没有形成合法的证据链条，此案从管辖到立案，从程序到实体都有瑕疵，犯罪数额的观点同意常某、李某某辩护人的意见，请求法庭对常某乙作出无罪判决。
被告人赵某某对公诉机关指控的罪名无异议，对经营数额不认可，表示服从法院判决，同时认为其不构成累犯。其辩护人的意见：对定性没有意见，量刑方面，考虑赵某某主观恶性不深，认罪、悔罪，且在本案中只负责简单的记帐打工工作，且提前离开了，在案件中起辅助和次要作用，在未被采取强制措施的情况下，接到办案单位电话通知后，主动到办案单位交代了自己的犯罪事实，应当认定为自首。另外，根据张某某的供述称常某甲、常某经营彩票三个月，而公诉机关的补充起诉书中称收到张某某银行卡六个月非法经营利润，既然张某某只工作三个月，另外三个月的非法经营利润就不会再打到张某某的卡上，因此张某某的银行卡的银行流水不是全部用于非法经营，公诉机关的补充起诉书所认定的犯罪数额不正确，请法院查清事实后作出公正判决。
被告人王某某对公诉机关指控的罪名无异议，其认罪、悔罪，对指控的662.62万元数额认可，其余部分表示服从法院判决。
被告人张某某对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪。对指控的犯罪事实辩解称，常某不是指使而是介绍其去给常某甲帮忙的。其辩护人的意见：对定性无意见，关于犯罪数额有意见。公诉机关没有对非法经营涉嫌犯罪的数额提供合理合法的认定标准及法律依据。从公诉机关提供的鉴定机构报告来看，只是单纯地把相关人员的银行卡上的来往帐目简单地做了加法运算，而不能体现出这些来往帐目的性质是非法经营的犯罪所得，也不能证明所有的经济往来都是缘于非法经营这一犯罪活动。这样的计算方式无任何法律依据，违背我国《刑法》法理，不能客观公正地维护被告人的合法权益。
被告人杨某对公诉机关指控的罪名无异议，其认罪、悔罪，对犯罪数额不太认可。其辩护人的意见：对定性没有意见，对杨某所涉及的犯罪数额的指控证据不足。公诉人的起诉意见是计算上线、下线往来，两项相加得出的数额，非法经营不是赌博，不应这样定罪，犯罪数额确定应以经营3D彩票的实收投注额为准，即下线给上线的报单，但控方没有收集到此方面的证据，用于指控的鉴定报告中部分上线给下线的汇款数额主要体现的是非法经营的成本和经营亏损，不能反映非法经营数额，如果以汇款作为统计数据，也应按下线汇给上线的款额作为认定数额。从起诉书指控体现主要是常某甲、张某某上线打给下线的钱来看，这些钱也不都是用于非法经营，张某某在2009年11月、12月间已不在公司了，这部分钱应予以排除。这里还包括与3D彩票无关的往来行为。综上，公诉机关非法经营犯罪指控证据不足，请法庭予以考虑。
本院查明
经审理查明，被告人常某、常某甲为兄弟关系。2009年7月，被告人常某、常某甲以非法赢利为目的，与常某介绍的被告人王某某进行商议，由常某、常某甲作为上线庄家，在北京从事非法地下“3D”彩票经营活动。王某某在北京帮助常某、常某甲收单、算账，由王某某介绍朋友于某某（另案处理）在营口大石桥作为下线拉单发展投注人员，以国家正规“3D”福利彩票开奖号码为中奖依据，以自己确定的组六每注赔260元、组三每注赔420元（国家福彩组六每注赔160元、组三每注赔320元）的价格，采用由下线用传真报单的方式将收单情况传给上线的被告人常某甲、常某，由上线庄家常某甲、常某雇佣的被告人王某某、赵某某、杨某负责收单、算帐，张某某负责黑彩资金的往来流转，用常某甲、张某某、杨某、甄某某等人的银行卡作为非法资金流动的工具，每日由上线与下线根据报单和中奖情况计算输赢并扣除下线的奖励钱（按下线给上线报单的17%－18%返水）后，互相用银行卡进行资金流转，每天计算黑彩输赢的原始报单记录当即在被告人常某、常某甲的指挥下销毁。上线庄家接收黑彩报单的地点先后在北京市建外的SOHO、复印社、北京市通州区新华联门市五色圆梦地产服务有限公司、北京通州运河明珠办公写字楼、郁金香渡假村北京朝阳区望京租住点等地，用上述手段从事非法地下“3D”彩票经营活动，经营时间至2010年5月。在此期间，为发展下线，被告人常某乙（常某之子）于2009年8月间介绍营口的被告人李某某与常某认识并作为地下黑彩的下线，在营口市拉单发展投注人员；被告人常某通过朋友娄某某（另案处理）为下线在丹东拉单发展投注人员。
至2009年12月，被告人常某、常某甲作为上线，被告人李某某、于某某（另案处理）、娄某某（另案处理）作为下线，李某某、于某某、娄某某在2009年9月至2009年12月间利用张某某名下农行卡及甄某某名下农行卡为上线共流转资金2990430元（分别为742900元、1588730元、658800元）。其中2009年8月至10月间收取下线李某某线汇来的流转资金742900元；2009年8月至2010年1月间收取下线于某某线汇来流转资金1588730元，2009年10月至2009年12月期间收取下线娄某某线汇来的流转资金658800元。
综上，被告人常某、常某甲、常某乙、赵某某、王某某、张某某、杨某非法经营数额为2990430元；李某某2009年8月至2009年10月间非法经营总额为742900元。
2009年9月至2010年5月间，被告人常某甲以经营房地产生意为借款用途，先后向朱某某、程某某各借款人民币本金60万元和300万元，约定月息3分。其中于2010年1月22日向朱某某借款人民币60万元，并于2010年7月22日付朱某某利息10.8万元；2010年10月22日付利息5.4万元、2011年1月22日后经程某某手付利息5.4万元；至2010年5月在不能偿还本息的情况下，常某甲向朱某某说明了借款的用途均用于地下黑彩的非法经营。常某甲向程某某共累计借款本金300万元，其中于2009年9月9日借本金100万元，2010年1月9日付利息12万元，2010年7月9日付利息18万元；2010年2月8日借款本金100万元，未还本息，2010年4月5日借款本金50万元、2010年5月14日借款本金50万元均未还本息。上述借款被常某甲用于非法经营地下“3D”彩票等用途，造成无法按时归还的后果。常某甲因此于2011年11月9日主动到锦州市公安局经侦支队投案。案发后，2012年10月16日常某帮助常某甲偿还了上述借款人民币360万元。
上述事实，有公诉机关提交的经过庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人在公安机关的原始供述及辩解。
（1）被告人李某某六次原始供述，证明自己由常某乙牵线跟北京合作搞地下黑彩；听说常某甲离开北京期间由常某管理；自己经营时间是2009年8月初的事实。
（2）被告人常某三次原始供述及辩解，证明2010年至2011年常某曾还过程某某借款本息100多万元的事实。
（3）被告人常某甲八次原始供述及辩解，证实了其虚构借款用途后部分偿还借款利息的事实、在非法经营彩票期间的经营数额及经营所使用的银行卡的事实。
（4）被告人常某乙三次原始供述及辩解，证明其给李某某和常某甲牵线，同时也证明其从常某甲处得到三万元的事实经过；和李某某谈合作彩票的时间是2009年6、7月份，2009年9月李某某去北京的事实经过。
（5）被告人赵某某三次原始供述及辩解，证明其参与非法经营的时间为2009年7月至2010年3月，月工资为3000元-5000元，其负责算账，非法经营由常某甲和常某共同经营，非法经营的流程、获利状况、非法经营的地点，证明常某和常某甲分过一次钱及张某某参与经营并负责非法经营活动资金往来的转款的事实。
（6）被告人王某某三次原始供述及辩解，证明北京3D彩票的经营活动是由常某和常某甲来做庄经营的；证明他自己参与的经营时间以及赢利状况；证明北京上线一共有李某某、于某某、娄某某三个下线的事实。
（7）被告人张某某五次原始供述及辩解，证明常某参与非法经营的事实，同时证实上线与下线之间银行卡帐户自己参与的事实经过，其名下农行卡用于3D彩票经营活动的转款，且专门用于经营彩票转款。
（8）被告人杨某五次原始供述及辩解，证明其参与非法经营的事实、参与时间、非法经营活动下线的事实，常某参与非法经营的事实、参与管理、运河明珠的房子由常某找来，常某和常某甲在非法经营期间分过一次钱，常某说给常某乙提供人民币五万元让其记账的事实。
2、证人证言
（1）证人崔某某证言，证明其银行卡被于润东使用在地下彩票过程中，确定用于本案当中的经济往来的事实经过。
（2）证人张某甲证言，证明自己没有银行卡，但自己的身份证被于某某借过，于某某进行非法彩票经营活动的事实经过。
（3）证人孙某某证言，证明常某乙在非法彩票经营之初给李某某和常某甲之间进行牵线以及李某某使用银行卡的事实经过。
（4）证人冯某证言，证明自己的银行卡被李某某用来做地下彩票打款使用的事实经过。
（5）证人刘某证言，证明常某甲借款经过及听常某甲说做地下黑彩的事实。
（6）证人甄某某证言，证明甄某某的银行卡于2009年8月左右经手给程某某还钱的事实。
（7）证人康某某证言，证明康洪威将卡借给张彬使用购买彩票，且听借卡人说黑彩上线是叫常某的人。
（8）证人冯某证言，证明冯涛的卡被李某某曾用于非法经营活动。
（9）朱某某陈述，证明其被常某甲隐瞒了真实的借款理由，借款人民币60万元，并于2010年7月22日、10月22日、2011年1月22日分别按约定的利息分别还10.8万、5.4万、5.4万元利息的事实经过。
（10）程某某陈述，证明常某甲以虚假理由向其借款300万元人民币的事实经过。
3、书证
（1）被告人赵某某、杨某、常某、常某甲、常某乙、李某某、王某某、张某某户籍证明，证明八名被告人已达刑事责任年龄。
（2）程某某帮助借款明细、查询存款、汇款通知书、银行账单凭证，证明常某甲与其借款往来的事实经过。
（3）朱某某及程某某给常某甲借款的银行汇款凭证六张，证明其给常某甲汇款的方式。
（4）中国工商银行存款单两张。证明经常某手还人民币100万元的事实。
（5）辽宁博宇麒会计司法鉴定所辽博会师（司鉴）（2013）240号司法鉴定报告的部分鉴定证据，银行对账单、银行卡收款凭条，银行对账单及票据。证明八名被告人进行非法经营的事实。
4、银行业务凭证四组。第一组（33份）为下线于某某给上线张某某、甄某某汇款的两张银行卡，张某某卡号为62284900
10008360114（农行卡）。甄某某卡号为6228480010490606919（农行卡）。证明于某某线给张某某、甄某某线汇款金额为1588730元；第二组（8份）为下线娄某某给张某某卡汇款银行凭证，张某某卡号为6228490010008360114（农行卡）。证实娄某某给张某某北京上线汇款金额为658800元。第三组（共15份）下线李某某给张某某北京上线银行卡，卡号为6228490010008360114（农行卡）汇款的银行凭证，汇款金额为742900元；第四组（共2张）杨某支付给孟凡东赔付款凭证2张，金额为271200元。这2张赔付款凭证的时间为2010年3月份，这笔钱记入北京总部的非法经营数额之内，但不记入本案李某某非法经营数额之内。
5、案件来源，起诉书指控的诈骗案系常某甲主动投案，指控的非法经营案由常某甲主动投案交代发现。
6、抓捕经过，证明常某甲系主动投案，常某乙于2012年9月30日在江苏省常州市被公安机关抓获并羁押于常州市看守所，李某某、王某某、常某乙系被抓获到案，常某、杨某、赵某某系经口头传唤到案，张某某给公安机关、检察机关追诉到案，且经过网上抓逃，被北京警方抓获归案。
7、辽宁省大石桥市人民币法院（2011）大刑初字第00107号刑事判决书。证明被告人李某某因犯非法经营罪，被判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币5万元。赵某某假释证明书（2003）狱假提字第957号，证明赵某某1999年因贩卖毒品被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑七年，2003年11月18日假释，假释期满日为2005年6月29日。
8、收条，证明常某甲借款360万元人民币全部返还。
上述证据经当庭质证，且客观、关联、合法地证明了八被告人犯罪的事实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，关于公诉机关对李某某、常某、常某甲等八名被告人非法经营罪的指控，本案李某某、常某、常某甲等八名被告人未经国家批准，擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，应按非法经营罪对上述八名被告人予以刑罚处罚。关于公诉机关指控除李某某以外的七名被告人非法经营罪的数额为13618430元（即上线给下线的资金流转额10356800元、下线给上线的流转额2990430元、上线杨某卡给下线李某某用“孟凡东”卡转账的流转额271200元三项之和即13618430元）、指控被告人李某某2009年9月至10月的非法经营数额为1434200元（即上线给下线的流转额693100元与下线给上线的流转额742900元之和）一节，经庭审查明的事实证明了公诉机关指控的非法经营数额是在本案即黑彩销售额相应原始书证及其他证据灭失的情况下，用公诉机关所举的被告人供述证据、银行流水证据、鉴定意见中的帐目证据、证人证言证据互相印证的部分作为指控证据，上述证据系本院予以采信的证据，但公诉机关采取了类推的方法将上下线黑彩人员银行汇款进行双向累加，并以此累加数额指控被告人犯罪数额，此类推方法违反了刑法罪行法定的基本原则。公诉机关所累加的涉及黑彩交易的银行汇款中上线给下线的银行汇款系上线庄家扣除返给彩民的中奖奖金及下线的提成钱后的数额，此数额少于下线对上线的原始报单（原始销售额，也是黑彩类非法经营数额的计算标准），此计算方法属于有利于被告人的类推；而上线对下线的银行汇款中则包含了本钱、奖励钱、提成钱，该数额一定多于原始销售额且其中的奖励钱与非法经营数额无关，故公诉机关采取的此种类推系不利于被告人的类推，加重被告人刑罚，被罪刑法定原则所禁止，故上线对下线的银行汇款不能作为指控被告人非法经营额的依据。应以公诉机关所举的排除合理怀疑后的证据证实的黑彩专有流转资金银行卡内的汇款额作为认定本案的非法经营数额，即应以2990430元作为本案指控被告人常某、常某甲、常某乙、王某某、杨某、赵某某、张某某的非法经营犯罪数额，以742900元作为本案指控李某某非法经营的数额。故公诉机关指控的被告人常某、常某甲、常某乙、王某某、杨某、赵某某、张某某的非法经营数额为13618430元、指控被告人李某某非法经营数额为1434200元的证据不足，应以本院认定的数额确定八名被告人的非法经营数额追究其刑事责任。被告人及辩护人关于犯罪数额的相关辩解、辩护意见予以采纳。本案八名被告人系共同犯罪，在犯罪中被告人常某、常某甲、李某某作为非法经营上线的庄家及起主要承接作用的下线均处于主导地位，为主犯，应按所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人常某乙、王某某、杨某、赵某某、张某某按照主犯常某甲、常某的要求辅助从事非法经营活动，在本案中处于次要地位，为从犯，应依法从轻处罚。鉴于被告人常某甲主动投案且如实供述，被告人杨某、赵某某被公安机关电话传唤到案且始终如实供述，是自首，均应依法从轻处罚。八名被告人主动接受财产刑，可酌定从轻处罚。被告人、辩护人相应的从轻辩解、辩护意见予以采纳。被告人李某某辨称的其行为已被大石桥法院判决不能重复评价的辩解意见，经查，本案指控李某某非法经营地下黑彩时间为2009年8-10月，与大石桥法院已判决的2009年11月－2010年5月间非法经营事实不重合，属于漏罪，且李某某在大石桥法院于2011年6月28日以非法经营罪对其判处有期徒刑三年缓刑三年后，又发现本案李某某涉及的漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚，故其辩解理由无事实依据，不予支持。被告人赵某某在刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，系累犯，应依法从重处罚。根据被告人常某、常某甲、常某乙、王某某、杨某、张某某的犯罪情节、悔罪表现等因素，可对上述被告人宣告缓刑。
关于公诉机关对被告人常某甲诈骗罪的指控，经本院采信的被告人供述、被害人陈述证据互相印证了被告人常某甲隐瞒了进行地下黑彩活动而借款的事实，实施了向程某某借款本金300万元人民币、向朱某某借款本金60万元人民币的行为后，已向债权人履行给付了部分借款利息的义务，此行为系被告人常某甲与债权人之间部分履行债务的民事法律行为，被告人常某甲在向债权人借款时虽有隐瞒借款用途的民事欺诈行为，但其主观上没有非法占有财物的目的，客观上也履行了部分债务利息，案发后常某为其偿还了全部债务，其行为不符合诈骗罪的构成要件。公诉机关指控被告人常某甲犯有诈骗罪举证不足，指控的诈骗罪名不能成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销辽宁省大石桥市人民法院于2011年6月28日作出的（2011）大刑初字第00107号刑事判决书对被告人李某某所作的有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元的缓刑部分。
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币150000元。与（2011）大刑初字第00107号刑事判决书判决的李某某有期徒刑三年、并处罚金50000元并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已执行的2010年5月26日至2010年8月16日的羁押刑期，刑期自2014年9月3日至2017年8月9日止。罚金已缴纳。）
三、被告人常某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币400000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人常某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币300000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、被告人常某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
六、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月3日至2016年7月2日止。罚金已缴纳。）
七、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
八、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月年，缓刑二年。并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
九、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审判人员
审判长孟莹
人民陪审员陈玉鑫
人民陪审员姜航
裁判日期
二〇一四年十二月十九日
书记员
书记员梁萌
书记员林琳
