审理法院：安阳市北关区人民法院

案　　号：（2017）豫0503刑初149号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-08-09

审理经过

安阳市北关区人民检察院以安北检公诉刑诉（2017）94号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪，于2017年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市北关区人民检察院指派检察员高艳出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人于滨到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

安阳市北关区人民检察院指控，2015年7月份以来，被告人王某在安阳市北关区东风路与人民大道交叉口北侧路西其经营的易代房产门市内，先后使用商户名称为安阳市北关区小永家电行、河南省安阳市屈云超市等10台POS机，采用虚构交易的方式，替多名信用卡持有人代还信用卡欠款后再将钱刷出或直接为他人刷信用卡套取现金，并从中收取费用，刷卡金额共计人民币45594576.75元。2016年8月8日，安阳市公安局北关分局民警对王某经营的易代房产门市进行搜查，当场查获POS机12台，银行卡、信用卡共计138张及相关刷卡单，大量印有信用卡服务、信用卡套现、代还字样的广告卡片，并予以扣押。

公诉机关提供了被告人供述、POS机、信用卡、刷卡单据等证据，认为王某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。王某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。

一审答辩情况

被告人王某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩解称起诉书指控的刷卡金额不准确，其中有其亲戚朋友刷卡还钱的情况。其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、王某帮他人养卡的行为不构成非法经营罪；2、王某主观恶性较小，且未给金融机构造成经济损失，社会危害不大；3、王某认罪态度较好，具有悔罪表现。综上，建议对王某减轻、从轻处罚。

本院查明

经审理查明，2015年7月份以来，被告人王某在安阳市北关区东风路与人民大道交叉口北侧路西其经营的易代房产门市内，先后使用商户名称为安阳市北关区小永家电行、河南省安阳市屈云超市等10台POS机，采用虚构交易的方式，替多名信用卡持有人代还信用卡欠款后再将钱刷出或直接为他人刷信用卡套取现金，并从中收取费用，刷卡金额共计人民币45594576.75元。

1、商户名称为安阳市北关区小永家电行、商户编号为308410159982464、终端号为ZZE06551的POS机2015年8月1日至2016年8月5日刷卡交易成功金额共计人民币4051700.02元。

2、商户名称为河南省安阳市屈云超市、商户编号为857410554117988、终端号为90300583的POS机2016年6月7日至2016年8月8日刷卡交易成功金额共计人民币2225027元。

3、商户名称为安阳县水冶镇驰耐普汽车美容养护服务中心、商户编号为990496075386024、终端号为00000001的POS机2016年3月15日至2016年8月8日期间刷卡交易成功金额共计人民币10021239.66元。

4、商户名称为安阳县铜冶镇振兴超市、商户编号为831496254110443、终端号为30167542的POS机2016年7月1日至2016年8月5日刷卡交易成功金额共计人民币354499.06元。

5、商户名称为滑县八里营乡中苑村庆红农民专业合作社、商户编号为838000307634028、终端号为64442152的POS机2015年7月27日至2016年8月1日刷卡交易成功金额共计人民币17644163.9元。

6、商户名称为河南省安阳市龙安区威格家电商场、商户编号为857410557226968、终端号为90300582的POS机2016年6月8日至2016年8月8日刷卡交易金额共计人民币2647104元。

7、商户名称为林州市丰业汽配有限公司、商户编号为831496150131066、终端号为30156579的POS机2016年6月15日至2016年8月7日刷卡交易成功金额共计人民币2634680.01元。

8、商户名称为安阳市惠购超市、商户编号为831496254110452、终端号为30168535的POS机2016年7月4日至2016年8月8日刷卡交易成功金额共计人民币2918186.08元。

9、商户名称为内黄县兴业石化加油站、商户编号为812410055410523、终端号为70428321的POS机2015年9月19日至2016年4月10日刷卡交易成功金额共计人民币1953866元。

10、商户名称为安阳市凯悦达家电、商户编号为820496557220046、终端号为49600702的POS机2016年3月30日至2016年7月20日刷卡交易金额共计人民币1144111.02元。

2016年8月8日，安阳市公安局北关分局民警对被告人王某经营的易代房产门市进行搜查，当场查获POS机12台，银行卡、信用卡共计138张及相关刷卡单，大量印有信用卡服务、信用卡套现、代还字样的广告卡片，并予以扣押。

上述事实，有下列证据予以证实：

一、搜查笔录、扣押物品、文件清单及物证照片，证明2016年8月8日，安阳市公安局北关分局民警对被告人王某经营的易代房产门市进行搜查，当场查获POS机12台，银行卡、信用卡共计138张及相关刷卡单，大量印有信用卡服务、信用卡套现、代还字样的广告卡片，并予以扣押。

二、书证：

1、被告人王某的户籍证明，证明王某犯罪时已达刑事责任年龄。

本院认为

2、刑事判决书、鹤壁市监狱罪犯档案资料、违法犯罪人员信息库信息，证明被告人王某于2013年11月28日因犯抢夺罪被河南省淇县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，于2014年5月8日刑满释放。

3、到案经过，证明北关分局在办理索小奇涉嫌诈骗案过程中，根据索小奇的供述，侦查人员到被告人王某经营的易代房产门市进行调查，当场查获相关涉案物品，并将王某带至北关分局进行讯问。

4、个体工商户开业登记申请书、名称预先核准申请书、租赁协议书、营业执照、基本注册信息查询单，证明北关区人民大道与东风路交叉口向北100米路西的安阳市北关区小永家电行的申请登记人、经营者、租赁协议签订者均为被告人王某，该家电行于2014年7月18日注册成立，经营范围是小家电批零。案发时，王某经营该门市的名称为易代房产。

5、商户名称为安阳市北关区小永家电行、商户编号为308410159982464、终端号为ZZE06551的POS机的交易明细、招商银行股份有限公司安阳分行出具的证明，证明该POS机是以被告人王某的身份证和银行卡办理的入网手续，该POS机2015年8月1日至2016年8月5日刷卡金额共计人民币4051700.02元。

6、商户名称为河南省安阳市屈云超市、商户编号为857410554117988、终端号为90300583的POS机入网资料、交易明细，证明该POS机是以被告人王某的身份证和银行卡办理的入网手续，该POS机2016年6月7日至2016年8月8日刷卡交易成功金额共计人民币2225027元。

7、商户名称为安阳县水冶镇驰耐普汽车美容养护服务中心、商户编号为990496075386024、终端号为00000001的POS机入网资料刷卡交易明细、绑定银行卡情况及银行卡明细、北关分局出具的情况说明，证明该POS机是以贺国超身份证和银行卡办理的入网手续，该POS机于2016年3月15日至2016年8月8日期间刷卡交易成功金额共计人民币10021239.66元，该POS机所刷金额到贺国超尾号为5314的安阳珠江村镇银行卡上后又转到被告人王某尾号为1238的银行卡内。

8、商户名称为安阳县铜冶镇振兴超市、商户编号为831496254110443、终端号为30167542的POS机的入网资料、交易明细、绑定银行卡情况及银行明细，证明该POS机是以李光洁的身份证和银行卡办理的入网手续，该POS机2016年7月1日至2016年8月5日刷卡交易成功金额共计人民币354499.06元，该款先到李光洁尾号为9596的招商银行卡上后又转到被告人王某使用孙雪鹏等人名下的银行卡内。

9、商户名称为滑县八里营乡中苑村庆红农民专业合作社、商户编号为838000307634028、终端号为64442152的POS机入网资料、交易明细、绑定银行卡情况及银行明细，证明该POS机是以李庆红的身份证和银行卡办理的入网手续，该POS机2015年7月27日至2016年8月1日刷卡交易成功金额共计人民币17644163.9元，该POS机所刷金额到李庆红尾号为7306的招商银行卡上后又转到被告人王某本人及王某使用的孙雪鹏等人的银行卡内，及转到在王某处养卡的秦月月等人名下的银行卡或信用卡内。

10、商户名称为河南省安阳市龙安区威格家电商场、商户编号为857410557226968、终端号为90300582的POS机的入网资料、交易明细、绑定银行卡情况，证明该POS机是以被告人王某的身份证和银行卡办理的入网手续，该POS机2016年6月8日至2016年8月8日刷卡交易金额共计人民币2647104元。

11、商户名称为林州市丰业汽配有限公司、商户编号为831496150131066、终端号为30156579的POS机入网资料、交易明细、绑定银行卡情况，证明该POS机是以梅瑞强的身份证和银行卡办理的入网手续，该POS机2016年6月15日至2016年8月7日刷卡交易成功金额共计人民币2634680.01元。该POS机所刷金额到梅瑞强尾号为1439的交通银行卡上后又转到被告人王某使用的孙雪鹏、李庆红、李光洁、李春雷等人名下的银行卡内。

12、商户名称为安阳市惠购超市、商户编号为831496254110452、终端号为30168535的POS机的入网资料、交易明细、绑定银行卡情况、易生支付公司出具的情况说明，证明该POS机是以李光洁的身份证和银行卡办理的入网手续，POS机刷卡明细中显示商户名称为“安阳县铜冶镇振兴超市”，签购单上显示终端名称为“安阳市惠购超市”，该POS机2016年7月4日至2016年8月8日刷卡交易成功金额共计人民币2918186.08元。该POS机所刷金额到李光洁尾号为9565的招商银行卡上后又转到被告人王某本人尾号为8765的银行卡及其使用的孙雪鹏、梅瑞强等人名下的银行卡内。

13、商户名称为内黄县兴业石化加油站、商户编号为812410055410523、终端号为70428321的POS机的入网资料、交易明细、绑定银行卡情况及银行卡明细，证明该POS机是以王俊美身份证办理的入网手续，绑定李春雷尾号为2915的招商银行卡，该POS机支付协议所留电话155××××4056为从被告人王某经营的易代房产门市内搜查出的广告卡片上的电话。2015年9月19日至2016年4月10日刷卡交易成功金额共计人民币1953866元。该POS机所刷金额到李春雷尾号为2915的招商银行卡上后又转到被告人王某使用的孙雪鹏、梅瑞强等人名下的银行卡内。

14、商户名称为安阳市凯悦达家电、商户编号为820496557220046、终端号为49600702的POS机的入网资料、交易明细、绑定银行卡等情况，证明该POS机是以张某身份证办理的入网手续，该POS机2016年3月30日至2016年7月20日刷卡交易金额共计人民币1144111.02元。

15、安阳市公安局北关分局案件侦查大队出具的情况说明，证明侦查人员与本案商户名称为“安阳县铜冶镇振兴超市”的申请人李光洁电话联系，李光洁称其从来没有申请过POS机，也未在安阳县铜冶镇开设振兴超市，其称曾在2016年的时候，通过一个小广告联系办理信用卡，当时在文化宫招商银行办理一张储蓄卡（卡号记不清了），并将银行卡、密码和身份证复印件交给对方，后对方无法联系，银行卡也没有还给其，除此之前其身份证、银行卡未丢失或被盗过。因其在外地打工无法到公安机关接受询问。

三、证人证言

1、证人夏某的证言，证明被告人王某从2014年7月份开始租赁其厂的门面房，说是经营小家电，后在2015年7月份，因拆迁原因，其给王某又调换了间门面房，王某更名为易代房产，具体经营什么不清楚。

2、证人张某（被告人王某的妻子）的证言，证明其和王某2014年的时候在安阳市东风路北段路西租赁了一个门面，刚开始卖过服装，没有多长时间其就不去经营了，主要在家看孩子。其没有申请过POS机。

3、证人董某的证言，证明2014年其在安阳市东风路北段路西经营了一家“小永家电行”，该行的工商登记是用其表弟王某的名字登记的，租赁协议也是由王某签订的。2015春天的时候，因生意不好其将该门市转让给了王某，后听说王某不卖家电了，开始帮助给别人刷卡。在其经营“小永家电行”期间，其让王某帮忙从招商银行申请过一台POS机，其偶尔使用一次，后在转让给王某门市时一块留给了王某使用。

4、证人盘某的证言，证明其于2016年6月份将三张信用卡给了被告人王某，让王某给其“养卡”，即让王某每月替其向还款日到期的信用卡还款，王某先替其还款后，再用其的信用卡刷出来相同数额的现金。其每月一张卡给王某50元钱交易费。

5、证人杜某的证言，证明其于2015年5月份，用其姐夫程某的信用卡在被告人王某处套现10000元，并将该银行卡放于王某处“养卡”，即让王某每月替其向还款日到期的信用卡还款，王某先替其还款后，再用其的信用卡刷出来相同数额的现金。每笔交易其给王某50元费用，王某共给其“养卡”5个月。

6、证人王某的证言，证明其于2016年6月、7月份用其妻子、朋友的信用卡在被告人王某处刷卡套现三次，王某没有给其要钱。

四、被告人王某的供述，证明其于2015年从董小永处接了一个门市，工商执照上的名字为“安阳市北关区小永家电行”，从2015年7、8月份开始，其将门市名字改为“易代房产”，实际上主要是为他人刷卡、养卡，一共有20多人将信用卡（共70、80张）放在其门市上让其帮忙养卡。一般客户找到其，其使用孙雪鹏的支付宝将客户的信用卡上的到期欠款先还了，然后再使用门市上的POS机刷出来相同的金额（一般分几次，使用不同的POS机），第三方平台就会把钱返回到其的卡上，其每一万元抽取45元的好处费。其门市上有12台POS机，其中有两台绑定其的银行卡，其他POS机绑定谁的银行卡其记不清了，其中其使用过8、9台POS机，一般都是几台机器轮流使用，这些POS机的名称有安阳市屈云超市、安阳县水冶镇驰耐普汽车美容养护中心、小永家电商行等。其从中共获利一万余元。

另外，卷内还有接处警登记表、索小奇诈骗案卷宗材料、公安机关出具的情况说明、证人盘某中信行卡、交通银行卡的交易记录明细、证人程某的证言、光盘两张及其制作说明等证据予以佐证，足以认定。

本院认为，被告人王某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。王某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院依法从重处罚。关于王某提出起诉书指控的犯罪数额中有亲戚朋友还钱刷卡的金额，但其提供不出亲戚朋友的姓名、还款的数额等证据，故该辩解意见不成立，本院不予采信。关于王某的辩护人提出王某替他人养卡的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，王某替他人养卡即先替他人偿还到期的信用卡，再用他人的信用卡用POS机套现，这种用POS机套现行为也是以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，符合非法经营罪的犯罪构成要件，构成非法经营罪，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出王某主观恶性不深，社会危害不大，认罪态度较好，具有悔罪表现的辩护意见，经查，王某未经国家有关主管部门批准长时间非法从事资金支付结算业务，交易金额达45594576.75元，且对部分犯罪数额予以否认，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2023年8月8日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。

二、作案工具POS机12台和银行卡、信用卡、广告小卡片依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判人员

审判长李世杰

审判员邢炎萍

人民陪审员宋妤

裁判日期

二〇一七年八月九日

书记员

书记员付艳霞