审理法院：长沙市天心区人民法院

案　　号：（2016）湘0103刑初84号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-04-05

审理经过

长沙市天心区人民检察院以长天检刑诉[2016]85号起诉书指控被告人罗某1、唐某2、贺某3、罗某4、刘某5、叶某6犯非法经营罪，于2016年2月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员袁勇担任审判长，人民陪审员黄春林、刘曙参加的合议庭，书记员王亮担任记录。长沙市天心区人民检察院指派检察员刘林玲出庭支持公诉，被告人罗某1、唐某2、贺某3、刘某5、叶某6、罗某4及辩护人均到庭参加诉讼。在本案审理过程中，被告人罗某4于2016年10月2日死亡，本院对被告人罗某4终止审理。本案现已审理终结。

一审请求情况

长沙市天心区人民检察院指控：2014年9月，被告人罗某1和王某某（另案处理）注册成立湖南志洪网络技术有限公司，王某某任法定代表人兼董事长，被告人罗某1任总经理。2014年10月，被告人罗某1从网上购买网络彩票销售系统源代码，聘请被告人贺某3修改、调试该网络彩票销售系统源代码，并租赁服务器。自2014年11月起，被告人罗某1、贺某3未经国家相关部门审批，私自架设私彩平台服务器，建立网站“乐彩8”（网址www.iecai88.cn）,通过互联网非法销售彩票，牟取非法利益。被告人唐某2系被告人罗某1妻子，辅助被告人罗某1管理公司事务，负责公司人事、财务；被告人贺某3在系统上线后，负责公司网络运营维护；被告人罗某4、刘某5、叶某6于2015年5月进入湖南志洪网络技术有限公司，作为公司业务员负责通过QQ群内宣传等方式招揽客户进入公司网站注册转账投注，发展和扩大公司业务。客户通过公司网站注册登录后，向该公司的支付宝或者账户汇款，公司客服确认转账到账后再向客户账号内充值虚拟币，客户即可在公司的网站用虚拟币进行下注和购买彩票消费，而中奖的客户可将获奖的虚拟币继续下注购买彩票。直至2015年7月29日，湖南志洪网络技术有限公司通过其开设的私彩平台累计接受客户转入资金人民币2518693.94元（以下货币单位均为人民币），接受客户投注额累计8559072.10余元。

2015年7月29日，被告人罗某1、唐某2、贺某3、罗某4、刘某5、叶某6被公安民警抓获，公安机关并查获、扣押5台台式电脑、2台惠普笔记本电脑及违法所得人民币129500元。

经司法鉴定，湖南志洪网络技术有限公司非法经营期间接受客户转入资金2518693.94元，其中2015年4月1日-2015年7月29日期间，非公司员工在湖南志洪网络技术有限公司注册账号517个，用虚拟币购买彩票累计消费额为8559072.10元；被告人刘某5的客户账户共46个，其客户在公司用虚拟币购买彩票消费金额为360844元；被告人叶某6的客户账户共39个，其客户在公司用虚拟币购买彩票消费金额为300188元；被告人罗某4客户账户共71个，其客户在公司虚拟币购买彩票消费金额为433220.10元。

本院认为

该院认为，被告人罗某1、唐某2、贺某3、罗某4、刘某5、叶某6违反国家规定，未经批准擅自经营网络彩票销售，扰乱市场秩序，其中，被告人罗某1、唐某2、贺某3属于情节特别严重，被告人罗某4、刘某5、叶某6属于情节严重，六被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究六被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，其中被告人罗某1、唐某2、贺某3均系主犯，均适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款；被告人罗某4、叶某6、刘某5均系从犯，均适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。该院对上述指控提供了相关证据，并建议本院对被告人罗某1、唐某2、贺某3犯非法经营罪在有期徒刑五年以上予以量刑，并处罚金。对被告人罗某4、刘某5、叶某6犯非法经营罪在有期徒刑五年以下量刑，并处罚金。

被告人罗某1、唐某2、贺某3、刘某5、叶某6及罗某4对公诉机关指控的犯罪事实供认属实，被告人罗某1、唐某2、贺某3辩称定罪应当为开设赌场罪，不应认定为非法经营罪。被告人罗某1的辩护人提出：1、对定罪应当认定为开设赌场罪，不应认定为非法经营罪；2、即使认定罗某1涉嫌非法经营罪，但若认定本案认定情节特别严重于法无据；3、有法定从轻情节，被告人罗某1系初犯，自愿认罪，家庭困难等。被告人唐某2的辩护人提出：1、被告人唐某2等人在本案中并未实际发行和销售彩票，没有扰乱市场秩序，不应以非法经营罪追究其刑事责任；2、被告人唐某2系从犯，具有法定从轻处罚情节；3、被告人唐某2在湖南志洪网络技术有限公司所领取的是工资，其违法所得不到2万元；4、被告人唐某2适用缓刑，不致发生社会危险。被告人贺某3的辩护人提出：1、被告人贺某3属于辅助作用，不是主犯；2、被告人贺某3认罪态度好，系初犯，依法可以从轻处罚。

经审理查明：2014年9月，被告人罗某1和王某某（另案处理）注册成立湖南志洪网络技术有限公司(自然人独资)，公司经营范围：网络技术的研发、系统集成、网页设计与维护、计算机软硬件的研发、网络工程、（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。王某某任法定代表人兼董事长，被告人罗某1任总经理，负责公司全部事务。2014年10月，被告人罗某1从网上购买网络彩票销售系统源代码，聘请被告人贺某3修改、调试该网络彩票销售系统源代码，并租赁服务器。自2014年11月起，被告人罗某1、贺某3未经国家相关部门审批，在不具备互联网销售彩票资质的情况下，私自架设私彩平台服务器，建立网站“乐彩8”（网址www.iecai88.cn）,通过互联网非法销售体育彩票和福利彩票，利用国家彩票开“私彩”，牟取非法利益。被告人唐某2系被告人罗某1妻子，辅助被告人罗某1管理公司事务，负责公司新员工培训及会计、出纳工作；被告人贺某3作为公司技术人员，在帮助被告人罗某1购买系统源代码、并完善源代码、帮助租赁服务器，并在系统上线后，负责公司网络运营维护、网络故障处理及更新等工作；被告人刘某5、叶某6及罗某4于2015年5月进入湖南志洪网络技术有限公司，作为公司业务员负责通过QQ群内宣传等方式招揽客户进入公司网站注册转账投注，发展和扩大公司业务。客户通过公司网站注册登录后，向该公司的支付宝或者账户汇款，公司客服确认转账到账后再向客户账号内充值虚拟币，客户即可在公司的网站用虚拟币进行下注和购买彩票消费，而中奖的客户可将获奖的虚拟币继续下注购买彩票。直至2015年7月29日，湖南志洪网络技术有限公司通过其开设的私彩平台累计接受客户转入资金人民币2518693.94元（以下货币单位均为人民币），接受客户投注额累计4361516元。

2015年7月29日，被告人罗某1、唐某2、贺某3、刘某5、叶某6及罗某4被公安民警抓获，公安机关并查获、扣押5台台式电脑、2台惠普笔记本电脑及违法所得人民币129500元。

经司法鉴定，湖南志洪网络技术有限公司非法经营期间接受客户转入资金2518693.94元，其中2015年4月1日-2015年7月29日期间，非公司员工在湖南志洪网络技术有限公司注册账号517个，用虚拟币购买彩票累计消费额为8559072.10元；被告人刘某5的客户账户共46个，其客户在公司用虚拟币购买彩票消费金额为360844元；被告人叶某6的客户账户共39个，其客户在公司用虚拟币购买彩票消费金额为300188元；罗某4客户账户共71个，其客户在公司虚拟币购买彩票消费金额为433220.10元。

在法庭审理中，相关被告人及其辩护人对司法鉴定中，湖南志洪网络技术有限公司2015年4月至7月间的非法经营消费总额8559072元提出异议，认为其中包含了自己员工虚拟账号的虚拟消费金额，并指出了司法鉴定结论中的疑似员工账户。经公安机关逐一核实，认定其异议成立，并出具情况说明，认定湖南志洪网络技术有限公司2015年4月至7月间的非法经营消费总额4361516元。

证明上述事实的证据有：

1、涉案电脑的物证照片，证明公安机关查获作案电脑共计6台的事实。

2、受案经过、传唤经过，该书证证实2015年7月29日10时许，公安机关根据举报，对位于长沙市天心区芙蓉路蓝调国际的湖南志洪网络技术有限公司进行检查，并将涉嫌从事非法经营活动的被告人罗某1、唐某2、刘某5、叶某6及罗某4抓获，后在长沙市五一路第九部落网络图片公司楼下将被告人贺某3抓获的事实。

3、搜查笔录、提取笔录，证明2015年7月29日10时许，裕南街派出所对湖南志洪网络技术有限公司进行搜查，查获非法经营使用的台式电脑5台；当日11时30分许，裕南街派出所对被告人唐某2居住房屋进行搜查，查获其非法经营使用的笔记本电脑1台的事实。

4、开户申请书、银行流水记录，证明湖南志洪网络技术有限公司向银行申请开立单位账户并获批；湖南志洪网络技术有限公司支付宝流水及长沙银行账户往来明细；被告人罗某1、唐某2账户往来明细等。

5、湖南省体彩中心关于湖南志洪网络技术有限公司体彩销售资质的复函、湖南省福彩中心关于湖南志洪网络技术有限公司福彩销售资质的复函、关于核实“乐彩吧”福彩销售的复函，该书证证实湖南省福彩中心、湖南省体彩中心称依据财综（2010）83号、公告2015年第18号文件规定，未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票行为，湖南体彩中心已于2015年2月17日停止网络销售体彩，湖南省福彩中心从未开展网络销售福彩，且两单位称从未委托和授权任何单位和个人利用互联网销售彩票的事实。

6、企业注册登记资料，该书证证明湖南志洪网络技术有限公司成立于2014年9月17日，其法定代表人为王某某，监事为罗某1，该公司经营范围为网络技术开发等的事实。

7、湖南志洪网络科技有限公司的后台记录、业务员后台账户名，该书证证实湖南志洪网络技术有限公司的业务员在后台均由一个账户，三被告人分别发展的会员消费明细的事实。

8、湖南志洪网络技术有限公司季度帐户充值提款明细，该书证证实2015年6月-7月期间，客户具体充值、提款及处理人情况的事实。

9、湖南志洪网络技术有限公司业务部小组明细表，证实被告人叶某6所带领的饿狼队、被告人刘某5所带领的飞跃队、罗某4所带领的联盟队在2015年6月15日各自客户累计消费额明细的事实。

10、客户名单，证实湖南志洪网络技术有限公司的138位客户以及各位客户姓名的事实。

11、客户充值额明细表，证实湖南志洪网络技术有限公司客户在2015年4月2日至5月31日的充值明细及各自对应的账户名的事实。

12、业务员个人红包奖励情况及业绩情况，该书证证实该公司业务员被告人刘某5、叶某6及罗某4红包领取及业绩情况的事实。

13、联系技术处理问题登记表，该书证证实值班客服刘某、舒某某、吴某某值班期间联系技术处理问题情况的事实。

14、投注额清单，该书证证实被告人各自其他客户的姓名、用户名及其累计消费额的事实。

15、客户李某某农行卡交易明细及投注交易额，证明客户李某某通过农行卡向湖南志洪网络技术有限公司汇款，然后在湖南志洪网络技术有限公司投注消费的事实（7月份投注）。

16、证人刘某、伍某某、舒某某的证言，证人刘某、伍某某、舒某某都是公司的客服，在公安机关的多次陈述中证明公司的负责人是罗某1，负责新员工培训及会计、出纳是唐某2，他们是夫妻；公司的网络技术维护、故障处理及更新是贺某3。

17、证人李某某的证言，证实其在乐彩网网站购买彩票，具体玩法是进入网站注册，将钱转入网站的账号，然后用自己注册账号里面的钱买彩票。

18、证人曾某某、田某、王某的证言，证实了曾某某在“乐彩网”www.lecai88.cn充值购买时时彩彩票，但未中的事实。

19、证人谢某、周某某、段某某、吴某某、蒋某、肖某某、贺某某、姚某的证言，均系湖南志洪网络技术有限公司员工，均证实公司经理为罗某1，培训人员系唐某2，两个客服，业务员有罗某4、叶某6、刘某5等人，知道国家正规彩票发行不会这样存在虚假信息，知道公司私自售卖彩票的事实。

20、证人郭某、肖某、李某某、王某某该证言均证实其在网上得到一彩票链接，其点击进入乐彩网，在该网站先注册然后充值，注册信息系真实信息，陆续投注的事实。

21、司法会计鉴定意见书，证实经过司法会计鉴定，被告人罗某1等人非法经营期间湖南志洪网络技术有限公司的营业额为2518693.94元，其中2015年4月1日-2015年7月29日期间，非公司员工在湖南志洪网络技术有限公司注册账号517个，用虚拟币购买彩票累计消费额为8559072.10元；被告人刘某5的客户账户共46个，其客户在公司用虚拟币购买彩票消费金额为360844元；被告人叶某6的客户账户共39个，其客户在公司用虚拟币购买彩票消费金额为300188元；罗某4客户账户共71个，其客户在公司虚拟币购买彩票消费金额为433220.10元的事实。

22、勘验、检查笔录，该记录证实公安机关提取涉案网站及其服务器相关数据情况的事实。

23、视听资料，该类视听资料证明公安机关讯问被告人罗某1等人及公安机关调取涉案服务器及网站数据的情况的事实。

24、公安机关的情况说明，证明相关被告人及其辩护人对天勤所司法鉴定中，湖南志洪网络技术有限公司2015年4月至7月间的非法经营消费总额8559072元提出异议，认为其中包含了自己员工虚拟账号的虚拟消费金额，并指出了司法鉴定结论中的疑似员工账户。经公安机关逐一核实，认定其异议成立，并出具情况说明，认定湖南志洪网络技术有限公司2015年4月至7月间的非法经营消费总额8559072元中，有38个账户为员工的虚拟账号，消费金额为4197556元，故湖南志洪网络技术有限公司2015年4月至7月间的非法经营消费总额为4361516元（8559072减去4197556元）。

25、户籍资料，证明被告人罗某1、唐某2、贺某3、刘某5、叶某6及罗某4均已达到刑事责任年龄的事实。

26、公安机关的报警登记表及情况说明，证明罗某4在2016年10月2日在本市雨花区香樟路瑞都华庭左右网咖上网时死亡，经公安机关现场勘查，排除他杀，初步怀疑系劳累猝死。

27、被告人罗某1、唐某2、贺某3、刘某5、叶某6及罗某4的供述，其对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，并与其他证据相互印证。

上述所列证据均经当庭举证、质证，控、辩双方均表示没有异议。本院予以采信。

本院认为，被告人罗某1、贺某3、唐某2、刘某5、叶某6违反国家规定，未经批准擅自经营网络彩票销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。长沙市天心区人民检察院指控被告人罗某1、贺某3、唐某2、刘某5、叶某6犯非法经营罪的事实及罪名成立。该案系共同犯罪，被告人罗某1、贺某3在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人唐某2、刘某5、叶某6起次要或辅助作用，系从犯；依法应从轻处罚。被告人罗某1、贺某3、唐某2、刘某5、叶某6归案后及在法庭审理中能如实供述自己的罪行，具有坦白情节；依法可从轻处罚。对被告人罗某1、贺某3、唐某2的辩护人提出定罪应当为开设赌场罪，不应认定为非法经营罪的辩护意见。经查，被告人罗某1等人未经任何授权和许可，擅自通过网络销售彩票，严重扰乱了我国正常的彩票市场秩序。因此，该行为符合非法经营罪的构成要件。故对上述辩护意见，本院不予采信。对被告人罗某1的辩护人提出的“若认定非法经营罪，应认定情节严重”的辩护意见及被告人唐某2的辩护人提出的“被告人唐某2系从犯”的辩护意见，本院认为，从被告人罗某1等人非法通过网络销售彩票的时间、人员规模，非法经营总额、非法获利、造成的社会不利影响和危害后果等综合考虑，本案应认定为情节严重。被告人唐某2辅助被告人罗某1管理公司事务，负责公司新员工培训、会计、出纳事务，在非法经营犯罪期间其工作因生病断断续续，替代性强，其辅助从事非法经营销售彩票的时间较短，可以认定为从犯。故对上述两辩护人的辩护意见，本院予以采纳。对被告人贺某3的辩护人提出的“贺某3属于辅助作用，不是主犯”的辩护意见，经查，被告人贺某3作为公司技术人员，在帮助被告人罗某1购买系统源代码、并完善源代码、帮助租赁服务器，并在系统上线后，负责公司网络运营维护、网络故障处理及更新等工作；被告人贺某3从始至终参与公司非法通过网络销售彩票的网络技术工作，其工作性质重要且不可替代，应认定为主犯。故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人唐某2、刘某5、叶某6系初犯，归案后认罪悔罪，社会危害性小，可考虑对其适用缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下:

裁判结果

一、被告人罗某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月29日起至2019年5月28日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）

二、被告人贺某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月29日起至2018年1月28日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）

三、被告人唐某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。

四、被告人刘某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。

五、被告人叶某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。

六、公安机关扣押的违法所得129500元依法予以追缴；扣押的供犯罪所用的5台台式电脑、2台惠普笔记本电脑依法予以没收。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限被告人唐某2、罗某4、刘某5、叶某6自本判决生效之日起10日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。按照规定，社区服刑人员未在规定的时间内报到，脱离监管一个月以上的，应当撤销缓刑，收监执行。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。

审判人员

审判长袁勇

人民陪审员黄春林

人民陪审员刘曙

裁判日期

二〇一七年四月五日

书记员

书记员王亮