审理法院：曲靖市中级人民法院

案　　号：（2015）曲中刑终字第206号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-09-01

审理经过

云南省师宗县人民法院审理云南省师宗县人民检察院指控被告人赵某1、韩某甲、徐某甲、韩某乙犯非法经营罪一案，于二○一五年六月十五日做出（2015）师刑初字第66号刑事判决。宣判后，被告人赵某1、韩某甲、徐某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了被告人赵某1、韩某甲、徐某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2014年10月14日凌晨5时左右，师宗县烟草专卖局查获两辆大型货车用假牌照掩盖并运有烟叶。经查证，被告人赵某1为报复韩某甲、徐某甲并获取“线索费”，分别与被告人韩某甲、徐某甲共同收购烟叶并予以举报。期间被告人韩某乙帮助制作用于运输烟叶的假牌照，并联系运输车辆装车。2014年10月13日，在被告人赵某1的指挥下，由查获时使用云S38653假号牌覆盖的车辆前去运输被告人韩某甲处所收购的烟叶，查获时使用云S36583假号牌覆盖的车辆前去运输被告人徐某甲处收购的烟叶，在烟叶装好车后被烟草专卖局根据赵某1提供的信息查获。经称量并估价鉴定，使用云S38653假号牌的车辆运输的烟叶重25269.5千克，价值人民币1095180元；使用云S36583假号牌的车辆运输的烟叶重25533千克，价值人民币1106600元。根据收购单据记载：被告人韩某甲向所在村子各农户家收购的烟叶共计23284千克，收购价格合计人民币87152元，其中韩某甲家烟叶2920千克，价格无法查清，依鉴定价格计算，价格为人民币126552.8元；被告人徐某甲向所在村子各农户家收购的烟叶共计19903千克，收购价格合计人民币97388元，其中徐某甲的烟叶750千克，价格无法查清，依鉴定价格计算，价格为人民币32505元。被查获时称重烟叶与能查明的烟叶重量相差7615.5千克，依鉴定价格计算，价格为人民币330055.77元。本案非法经营的烟叶总重50802.5千克，非法经营数额共计人民币673653.57元。一审根据上述查证的事实、情节及相关证据，认定被告人赵某1、韩某甲、徐某甲、韩某乙明知是烟草专卖品而非法收购、运输，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，且四人的行为属共同犯罪，被告人赵某1起主要作用，属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人韩某甲、徐某甲、韩某乙起次要作用，属从犯，可从轻或减轻处罚。被告人韩某甲、徐某甲、韩某乙犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可对其从轻处罚。被告人赵某1案发后坦白认罪，可对其从轻处罚。综上可对被告人赵某1从轻处罚，对被告人韩某甲、徐某甲、韩某乙减轻处罚。被告人韩某甲在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪数罪并罚。被告人徐某甲、韩某乙犯罪后有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条之规定，判决：一、被告人赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币200000元。二、撤销云南省师宗县人民法院（2011）师刑初字第85号刑事判决中对被告人韩某甲所宣告的缓刑。被告人韩某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。原犯滥伐林木罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币140000元（已缴纳）。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币220000元（已缴纳140000元）。三、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。四、被告人韩某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。

二审请求情况

被告人赵某1上诉提出：1、其只是线索的提供者，且虽有报复韩某甲、徐某甲的故意，但当天装车等活动均系在执法机关的安排控制下进行；2、其不是本案的主犯，其与韩某甲、徐某甲等人的利益分配协议均系为取得韩某甲、徐某甲等人信任所为，是为了配合执法部门，请求对其本人从轻处罚。

被告人韩某甲上诉提出：1、赵某1向其出示了印有临沧烟草公司字样的布签导致其相信赵某1是受临沧烟草公司的委托，才介绍赵某1向其村中村民购买烟叶；2、收购烟叶的人应为赵某1，其并没有参与收购烟叶的事；3、其自产自销自家的2920千克烟叶不构成犯罪，不应计入非法经营的数额；4、其与赵某1、徐某甲二人在师宗县大同街道办事处大同村委会大同村收购烟叶的行为无关，不属共同犯罪，不应将该数额计入其收购烤烟的数额；5、其行为不构成非法经营罪，请求改判其无罪。

被告人徐某甲上诉提出：1、其没有非法经营的主观故意；2、本案系烟草公司、保安公司及向某某、赵某1之间设计的钓鱼执法，犯罪的客体不存在，客观方面不存在，不具有社会危害性，请求撤销原判，改判其无罪。

本院查明

经审理查明，上诉人赵某1与上诉人韩某甲、徐某甲合伙收购烟叶，并由韩某甲之子原审被告人韩某乙联系制作了用于运输烟叶的假牌照及联系运输车辆。2014年10月13日，在上诉人赵某1的指挥下，由使用云S38653假号牌的车运输上诉人韩某甲处收购的烟叶，由使用云S36583假号牌的车运输上诉人徐某甲处收购的烟叶，在运输途中，被师宗县烟草公司及泰宁保安公司根据上诉人赵某1本人的举报查获。经称量及鉴定，使用云S38653假号牌的车运输烟叶25269.5千克，使用云S36583假号牌的车运输烟叶25533千克，共计50802.5千克，其中能查明收购价格的39517千克按照收购价格计算，共计人民币184540元，不能查明收购价格11285.5千克的按照鉴定价格计算，为人民币489113.57元，全部涉案非法经营数额共计人民币673653.57元。该事实有经一审庭审质证、认证的接受刑事案件登记表、立案决定书；现场勘验笔录及照片；烟叶称量记录、鉴定意见；辨认笔录及照片；打包记录、调烟明细、准运证记录、入库预约表；驾驶证复印件、身份证复印件；证人向某某、赵某甲、李某甲、任某某、袁某甲、者某某、袁某乙、袁某丙、饶某某、李某乙、赵某某、李某乙、汪某某、袁某丁、袁某戊、张某某、袁某己、袁某庚、李某丙、周某某、徐某乙等人证言；被告人赵某1、韩某甲、徐某甲、韩某乙供述；到案经过、户口证明等证据在卷予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人赵某1、韩某甲、徐某甲合伙收购烟叶，并由原审被告人韩某乙联系制作用于运输烟叶的假牌照，联系运输车辆进行运输，在运输途中被查获，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。且属于共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人赵某1起邀约、组织作用，系主犯；上诉人韩某甲、徐某甲及原审被告人韩某乙起次要、辅助作用，系从犯，可对韩某甲、徐某甲、韩某乙从轻或减轻处罚。案发后，上诉人韩某甲、徐某甲及原审被告人韩某乙主动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，上诉人赵某1归案后如实供述，认罪态度较好，故可对上诉人韩某甲、徐某甲及原审被告人韩某乙减轻处罚，对上诉人赵某1从轻处罚，并可对上诉人徐某甲及原审被告人韩某乙适用缓刑。上诉人韩某甲在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人赵某1提出其只是线索提供者，当天的行为系在执法机关的安排下进行，其不属于主犯，是配合执法机关的行为，与现有证据证实的事实不符，在案证据能够证实在赵某1与向某某反映要举报韩某甲、徐某甲等人之前，赵某1已经与韩某甲、徐某甲等人合伙收购烟叶，并且赵某1在收购过程中均负责安排、组织他人进行收购活动，起主要作用，因此，赵某1的上诉理由不能成立。上诉人韩某甲上诉提出是由于赵某1向其出示了印有临沧烟草公司的布条导致其相信赵某1是受临沧烟草公司的委托，收购烟叶的是赵某1本人，其没有参与，与现有证据证实及查明的事实不符，韩某甲、徐某甲与韩某乙、赵某1主观上均有进行非法烟草经营活动的意图，为此，韩某乙等人还专门制作了用于运输烟叶的假牌照，并在运输过程中换上假牌照逃避查缉，可以证实赵某1、韩某甲、徐某甲、韩某乙等人对于收购及运输烟叶的违法性均已有认识，且上诉人赵某1、韩某甲、徐某甲三人的供述均供述了三人之前已经商量进行收购、运输烟叶的非法经营行为，而韩某甲本人也参与了收购及介绍他人的行为，故韩某甲的该上诉理由不能成立；上诉人韩某甲还提出其自产自销的2920千克烟叶不构成犯罪，与法律规定不符，作为国家专营的物品，其买卖等经营活动均应在法律规定的范围内，由有资质的部门进行，这一上诉理由亦不能成立；韩某甲还提出不应与赵某1、徐某甲二人收购的烟叶计算共同犯罪的数额，现有证据证实赵某1、韩某甲、徐某甲共同商量，分工进行，在烟叶收购完成后统一由韩某乙联系运输车辆运输，四人均应对共同的犯罪结果承担相应的刑责，该上诉理由不能成立。上诉人徐某甲提出，其没有非法经营的主观故意，不符本院查明的事实，该上诉理由不能成立；徐某甲还提出本案系烟草公司、保安公司及向某某、赵某1之间设计的钓鱼执法，犯罪的客体不存在，客观方面不存在，经审查全案证据，该上诉理由无证据证实，赵某1向保安公司的向某某举报，不能否定赵某1、韩某甲、徐某甲、韩某乙四人非法进行烟叶收购的行为，且现有证据证实赵某1与韩某甲、徐某甲、韩某乙等人合谋进行烟叶收购的行为发生在赵某1向向某某举报之前，故该上诉理由不应予以支持。本案事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于最终涉案烟叶均已被执法机关根据举报线索全部查获，社会危害性较小，原判量刑过重，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省师宗县人民法院（2015）师刑初字第66号刑事判决。

二、撤销云南省师宗县人民法院（2011）师刑初字第85号刑事判决对上诉人韩某甲犯滥伐林木罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币140000元的缓刑部分。

三、上诉人赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月1日起至2019年10月31日）。

四、上诉人韩某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80000元。合并原犯滥伐林木罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币140000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币220000元（已缴纳人民币140000元。刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押92日，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月6日起至2018年8月5日）。

五、上诉人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币80000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。

六、原审被告人韩某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币80000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长何林

审判员胡蓉仟

审判员刘斌

裁判日期

二〇一五年九月一日

书记员

书记员张建林