审理法院：广州市中级人民法院
案 号：（2018）粤01刑终1761号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-12-20
审理经过
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉〔2018〕772号起诉书指控被告人曾某1犯非法经营罪，于2018年5月16日向广州市花都区人民法院提起公诉。广州市花都区人民法院依法公开审理，于2018年8月15日作出（2018）粤0114刑初879号刑事判决。宣判后，原审被告人未提出上诉。广州市花都区人民检察院提起抗诉。本院于2018年9月26日立案，依法组成合议庭，于2018年12月4日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员邵红岚出庭履行职务，原审被告人曾某1、辩护人刘盛祥等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审判决经审理查明：2017年9月25日前，同案人吴某才（另案处理）与其他同案人（另案处理）通过电话联系的方式约定好假烟交接事宜。2017年9月25日9时许，被告人曾某1伙同同案人陈某（另案处理）从揭西出发，将载有同案人吴某才联系接货假烟的日产商务车（粤Ｄ×××××）驾驶至广州市花都区狮岭镇狮岭大道中90号安发物流门口，与同案人吴某才汇合。后被告人曾某1伙同同案人吴某才、陈某共同把上述商务车内的假烟往同案人吴某才驾驶到上址的本田CRV小汽车（粤Ａ×××××）上搬运时，被公安民警查获。公安民警当场起获上述两辆车辆及同案人吴某才持有的手机1台，并在涉案的本田CRV小汽车（粤Ａ×××××）起获双喜牌卷烟700条（经鉴定，上述香烟共价值70000元，均系假冒注册商标且伪劣卷烟），在涉案日产商务车（粤Ｄ×××××）起获双喜牌卷烟800条（经鉴定，上述香烟共价值80000元，均系假冒注册商标且伪劣卷烟）。
原审判决认定上述事实有经原审开庭质证、认证的下列证据予以证实：1.广州市公安局花都区分局合益派出所出具的抓获经过，2.广州市公安局花都区分局搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，3.视频录像，4.广州市烟草专卖局检查笔录、抽取样品物品清单、证据先行登记保存通知书、移送财物清单，5.广东省质量监督烟草检验站BGD170926019、BGD170926020卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，6.广东烟草广州市有限公司价格管理小组穗花烟[2017]238号、239号关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函，7.广州市烟草专卖局花都稽查大队出具的说明，8.机动车查询信息，9.手机通话记录清，10.广州市公安局花都区分局合益派出所出具的情况说明，11.同案人吴某才的供述和辩解、辨认笔录，12.同案人陈某的供述和辩解、辨认笔录，13.被告人曾某1的供述和辩解、辨认笔录，14.被告人曾某1的前科判决等材料，15.被告人曾某1的户籍证明。
一审法院认为
原审法院认为，被告人曾某1无视国家法律，为牟取非法利益，受指使运输生产、销售的以假充真的假冒伪劣烟草制品，侵犯国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人曾某1受指使运输假冒伪劣烟草制品，在生产、销售伪劣产品共同犯罪中起帮助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人曾某1在运输搬运假冒伪劣烟草制品过程中被公安机关查获，假冒伪劣烟草制品尚未销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人曾某1曾因故意犯罪两次被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上所述，根据被告人曾某1犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《最高人民法院关于适用
的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人曾某1犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月；二、扣押在案的假冒伪劣烟草制品800条予以没收、销毁（由广州市公安局花都区分局执行）。
宣判后，广州市花都区人民检察院提起抗诉，广州市人民检察院支持抗诉，认为：一、原审被告人曾某1的行为应定性为非法经营罪。一审判决逻辑矛盾，原审被告人曾某1的行为同时构成非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产、销售伪劣产品罪，应择一重罪处罚，认定为非法经营罪。二、原审量刑情节认定不当，进而导致量刑畸轻。本案同案人存在生产、销售假冒伪劣烟草制品的非法经营行为，原审被告人实施了非法运输行为，已造成对烟草市场的破坏，其行为是非法经营罪的既遂，不存在犯罪未遂的法定从轻、减轻情节。原审被告人曾某1非法经营数额为15万元，基准刑应为二年六个月至三年有期徒刑，结合其累犯、从犯情节，刑期应处以二年以上，原审判处其有期徒刑一年二个月，属于量刑畸轻。三、原审判决对司法实践中类似案件处理造成不良影响。本案同案人的仓储行为均认定为非法经营罪，出现对类似行为判决结果不同的情况。
原审被告人曾某1提出其受人雇请作为司机运输货物，不清楚运输的什么货物。同案人供述是其告诉他运输的是香烟与事实不符，同案人在此之前已参与过运输，而其是第一次参与运输。
辩护人提出的辩护意见是：1、由于本案的主犯尚未归案，主犯罪名没有确定，如果主犯不属于非法经营，认定曾某1犯非法经营罪不恰当。2、根据曾某1在犯罪中所起的作用和其供述，其没有可能参与前面的环节，也无从得知生产假香烟的情况。3、本案主犯才是打击的重点对象，原审的量刑足以惩罚曾某1的犯罪过错。综上，请求维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人曾某1与同案人共同运输假冒伪劣香烟制品至指定地点交货的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，依据法律规定，评判如下：
一、关于本案定性问题
关于原审被告人曾某1的主观故意，经查，同案人（接货人）吴某才供述，其受他人指使参与收货，同案人告诉其收取的货物是假烟；同案人陈某供述，被告人曾某1在案发前一天曾告诉其运输的是香烟；原审被告人曾某1供述，其受他人雇请，按照同案人要求和给予的电话号码在途中通过手机联系收货人确定交货地点，在交货时发现公安执法人员靠近，即与同案人弃车逃离；以上事实和证据足资证实曾某1在主观上明知运输的是烟草制品涉嫌违法犯罪，仍参与运输、交货。
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第五条、第六条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条规定，托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证。曾某1明知他人有非法经营烟草制品的行为，自己又无相关行政机关的许可证，仍参与运输、交货，依照其犯罪数额与法律规定的量刑标准，应当以非法经营罪追究其刑事责任。原审认定曾某1犯生产、销售伪劣产品罪，系适用法律错误，导致定性有误，本院予以纠正。
二、关于原审认定曾某1犯罪未遂的情节问题
非法经营罪是扰乱市场秩序，情节严重的行为。侵犯的是国家对限制买卖的商品如药品、烟草等的市场管理制度。从罪名来看只要发生了侵害国家专营、专卖的制度，就构成非法经营罪的既遂。
原审被告人曾某1以获取非法利益为目的，违反国家对烟草的专营专卖规定，为他人运输假冒烟草制品到约定地点进行交货，其犯罪行为并非独立构成非法经营罪，而是与经营、销售该假冒烟草制品的货主构成共犯。在本案中已认定了曾某1受他人指使运输假冒烟草制品的行为是共同犯罪中的从犯，而非法生产、销售以及运输假冒烟草制品的行为，已违反了国家对烟草制品的专营制度，扰乱了市场秩序，涉案数额达到了情节严重的规定，非法经营罪已属既遂。综上，原审判决认定曾某1在搬运假冒伪劣烟草制品过程中被公安机关查获，假冒伪劣烟草制品尚未销售，是犯罪未遂，系适用法律不当，导致认定情节错误，本院依法予以纠正。
三、关于对原审被告人曾某1的量刑问题
原审认定曾某1犯生产、销售伪劣产品罪以及认定犯罪未遂情节，系适用法律错误，导致量刑不当，本院依法予以改判。
本院认为
本院认为，原审被告人曾某1为牟取非法利益，受他人指使参与运输假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人曾某1在非法经营的共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人曾某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。抗诉机关提出原审被告人曾某1的行为构成非法经营罪，其参与非法经营犯罪已构成既遂、原审量刑过轻等意见符合法律规定，本院予以采纳。综上，根据原审被告人曾某1上述法定量刑情节以及参与犯罪的数额、认罪态度、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第五条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广州市花都区人民法院（2018）粤0114刑初879号刑事判决第二项。
二、撤销广州市花都区人民法院（2018）粤0114刑初879号刑事判决第一项。
三、被告人曾某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延；罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长钟海燕
审判员唐军国
审判员许媛媛
裁判日期
二〇一八年十二月二十日
书记员
书记员李冬阳
