审理法院：桂林市七星区人民法院
案 号：（2013）星刑初字第158号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2013-09-29
审理经过
桂林市七星区人民检察院以桂市星检刑诉（2013）127号起诉书指控被告人张某1、覃某2犯非法经营罪，于2013年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。桂林市七星区人民检察院指派检察员黄菲出庭支持公诉。被告人张某1、覃某2及张某1辩护人凌某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控，2013年1月16日2时许，桂林市公安局治安巡逻支队八大队在桂林市七星区自建出租房1-2号门前将正在从其驾驶的车牌号为桂Ｃ×××××的五菱微型车上向该出租房1-2号房卸货的被告人张某1抓获，并从该桂Ｃ×××××柳微车上当场查获卷烟287条（其中硬中华50条、软中华50条、软玉溪87条、软经典双喜1条、软钻石蓝芙蓉王1条、硬芙蓉王98条，价值人民币99340元），从张某1租用的桂林市七星区马鞍村自建出租房1-2号房内查获卷烟953条（其中硬白某378条、软国际双喜210条、硬二代白某50条、软玉溪13条、硬甲红某207条、软中华50条、硬黄芙蓉45条，价值人民币95530元），从张某1租用的桂林市七星区唐家里村55号1-2号出租房查获卷烟933.9条（其中硬盒红某甲525条、硬紫云烟49条、软玉溪24.9条、硬雄狮114条、硬盒白某50条、黄软红梅171条，价值人民币54638元），共查获各类卷烟2173.9条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币249508元）。
同日5时许，该队抓获张某1非法经营卷烟的下线覃某2，从其住所桂林市象山区(查获硬芙蓉王15条、软中华8条)及租用的桂林市七星区合圩入口一出租房（查获红某4条、软中华7条、软广州双喜4条、硬真龙骄子2条、硬芙蓉王1条、硬玉溪1条）、桂林市一门面（查获软黄红梅3.6条、硬真龙骄子1条、软红梅1条、软广州双喜1条、硬红塔山1条、硬白某2.1条、软中华1条、硬黄果树1条、硬红某2.7条、软红云3.8条、硬南洋双喜0.4条、硬雄狮0.2条）、桂林市七星区六合路10号一出租房（查获硬芙蓉王3条、硬白某4条、软中华4条、软玉溪8条、软云烟2条、软广州国际双喜14条、硬雄狮4条、软红梅9条、硬红某15条、硬真龙骄子7条、硬黄果树12条、硬云烟21条、硬白某二代10条、硬经典广州双喜10条），桂林市七星区桂大街3-1号（查获软中华19条、硬真龙骄子20条、硬经典广州双喜30条、硬白沙30条、软国际广州双喜50条、硬雄狮30条、硬黄果树10条、硬红河10条）等五处共查获覃某2非法经营的各类卷烟382.8条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币53096.4元）。
公诉机关针对上述指控的事实，向本院提供的证据有：
1、户籍证明、通话清单、价格证明等书证；
2、证人陈某1、叶某1、周某1、熊某、李某1、刘某1、唐某1、莫某1、唐某2等证人证言；
3、被告人张某1、覃某2的供述；
4、烟草产品质量监督检验站的检验报告，桂林市价格认证中心涉案物品价格鉴定结论书，桂林市公安局叠彩分局刑事科学技术室出具的证明；
5、辨认笔录、搜查笔录；
6、联合行动录音录像；
7、抓获经过、扣押清单、情况说明等。
公诉机关认为，被告人张某1、覃某2违反国家规定，非法经营卷烟，分别价值人民币249508元、53096.4元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张某1和覃某2对公诉机关指控其犯罪事实和罪名均无异议。
张某1辩护人凌其鹏认为，对公诉机关指控被告人张某1犯非法经营罪无异议，但认为按品牌香烟的零售价计算非法经营数额与事实不符，应按张某1销售假烟的实际售价定价，约为人民币50000元左右，其所购进假冒香烟尚未销售，应当属于犯罪未遂。
本院查明
经审理查明，2013年1月16日2时许，被告人张某1驾驶车牌号为桂Ｃ×××××的五菱微型车,装运假烟前往其租用的桂林市七星区马鞍村1-2号房卸货时，被公安人员抓获，并当场从车上查获硬中华50条、软中华50条、软玉溪87条、软经典双喜1条、软钻石蓝芙蓉王1条、硬芙蓉王98条，等品牌假烟共287条，经鉴定价值人民币99340元，同时，在桂林市七星区马鞍村1-2号出租房内查获假烟953条（其中硬白某378条、软国际双喜210条、硬二代白某50条、软玉溪13条、硬甲红某207条、软中华50条、硬黄芙蓉45条，经鉴定价值人民币95530元），另从张某1租用的桂林市七星区唐家里村55号1-2号出租房查获假烟933.9条（其中硬盒红某甲525条、硬紫云烟49条、软玉溪24.9条、硬雄狮114条、硬盒白某50条、黄软红梅171条，价值人民币54638元），共查获各类假烟2173.9条，总价值人民币249508元。
同日5时许，公安机关又抓获被告人张某1非法经营假烟的下线被告人覃某2，从覃某2所住的桂林市象山区尚智巷8号2单元404室查获硬芙蓉王15条、软中华8条，在其租用的桂林市七星区六合圩入口处一房内查获红某4条、软中华7条、软广州双喜4条、硬真龙骄子2条、硬芙蓉王1条、硬玉溪1条，在其位于桂林市的店面查获软黄红梅3.6条、硬真龙骄子1条、软红梅1条、软广州双喜1条、硬红塔山1条、硬白某2.1条、软中华1条、硬黄果树1条、硬红某2.7条、软红云3.8条、硬南洋双喜0.4条、硬雄狮0.2条，在其租用的桂林市七星区六合路10号房内查获硬芙蓉王3条、硬白某4条、软中华4条、软玉溪8条、软云烟2条、软广州国际双喜14条、硬雄狮4条、软红梅9条、硬红某15条、硬真龙骄子7条、硬黄果树12条、硬云烟21条、硬白某二代10条、硬经典广州双喜10条，在其租用的桂林市七星区桂大街3-1号房查获软中华19条、硬真龙骄子20条、硬经典广州双喜30条、硬白某30条、软国际广州双喜50条、硬雄狮30条、硬黄果树10条、硬红某10条，共查获覃某2非法经营的各类假烟382.8条，总价值人民币53096.4元。
上述二被告人均无烟草专卖许可证。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、张某1及覃某2的户籍，证明被告人已达刑事责任年龄。
2、中国移动通信出具的张某1使用的134××××8955手机号通话清单、134××××9982手机号通话清单；覃某2使用的135××××0543手机号的通话清单；周某1182××××6032手机号通话清单；叶某2152××××2961手机号通话清单，证明被告人张某1与贩假烟的覃某2、周某1、叶某2之间有着频繁的联系。
3、桂林市烟草专卖局出具的价格证明，证明张某1、覃某2非法经营的卷烟的数量、零售价以及二被告涉案金额分别为249508元、53096.4元。
4、证人陈某1的证言，证明被告人覃某2非法经营假烟的事实，以及给覃某2提供假烟的是一个开柳微车的父子二人。
5、证人叶某1的证言，叶某2承认其非法经营的假烟是从手机号为134××××8955、130××××9025的张姓父子处进的货。
6、证人周某1的证言，周某1承认非法经营的假烟是从手机号为134××××8955、130××××9025的张姓父子处和覃某2处进的货及张姓父子二人常开着桂Ｃ×××××牌的面包车来送烟的事实。
7、证人熊某的证言，证明其是桂林市七星区朝阳乡马鞍村1-2号租房户主。该房由张姓父子二人于2012年11月16日租下用于存放货物，留下的联系电话是130××××9025，张姓父子二人是用一辆车牌号为桂Ｃ×××××柳微车运输货物到其出租的1-2号房存放。
8、证人李某1的证言，证明其是桂林市七星区朝阳乡唐家里村55号户主。2012年11月13日，有一姓张的青年男子租用了该户一楼1-2号房间用来做仓库。
9、证人刘某1的证言，证明桂林市七星区朝阳乡唐家里村55号自建出租房的户主是李某1，租用李某1房屋一楼1-2号放货物的青年男子姓张。
10、证人唐某1的证言，其见证了公安机关查获唐家里村55号自建房1-2号房间内卷烟的经过。
11、证人莫某1的证言，证明2013年1月16日凌晨2时许，公安人员将正在卸货的张某1抓获的过程以及在张某1驾驶的柳微车上、租用的马鞍村1-2号自建房仓库查获卷烟的事实。
12、证人唐某2的证言，证明2013年1月16日凌晨，公安人员在被告人张某1租用的唐家里仓库内查获卷烟的经过。
13、证人张某1的证言，证明张某1开的桂Ｃ×××××柳微车是张某1买的，其本人三个手机号码为130××××9025、130××××1869、134××××2696。公安人员在马鞍村自建出租房1-2号门前当场抓获的人是其二儿子张某1。
14、郭某的证言，证明桂Ｃ×××××号BYD轿车和桂Ｃ×××××号柳微车由其丈夫张某1驾驶。公安人员在马鞍村自建出租房1-2号门前抓获的是其丈夫张某1。
15、被告人张某1的供述和辩解，证明其使用的三个手机号码分别为134××××8955，134881399982，152××××5320，他未获得《烟草专卖许可证》。2013年1月16日烟草专卖局、公安人员在桂林市七星区马鞍村自建出租房1-2号、桂林市七星区唐家岭55号1-2号出租房及停在桂林市七星区马鞍村自建出租房1—2号前，其驾驶的桂Ｃ×××××柳州五菱面包车上查获的卷烟均系其非法经营的假烟。其向覃某2等人贩卖过假烟。其真实的姓名是张某1。
16、被告人覃某2的供述，其对无《烟草专卖许可证》、非法经营假烟的事实及从张姓父子处购进假烟的事实供认不讳。
17、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的检验报告、鉴定结论通知书，证明从张某1、覃某2处扣押的卷烟送检样品均为假冒注册商标的伪劣卷烟，该鉴定意见已通知二被告人。
18、桂林市价格认证中心市价涉鉴字（2013）1-79号、1-80号、2-1号、1-78号涉案物品价格鉴定结论书及鉴定意见通知书，证明从张某1处扣押的卷烟鉴定金额为249508元；从覃某2处扣押的卷烟鉴定金额为53096.40元。以上鉴定意见分别于2013年4月8日、4月3日通知了张某1、覃某2。
19、桂林市公安局叠彩分局刑事科学技术室出具的证明，证明桂林市公安局叠彩分局于2012年10月11日查处的涉嫌非法经营卷烟张某1的十指指纹，与本案被告人张某1的十指指纹为同一人指纹。该鉴定意见于2013年6月4日通知了张某1。
20、被告人覃某2辨认被告人张某1照片笔录及辨认照片，证明向其出售假冒伪劣香烟的人即是张某1。
21、证人周某1辨认被告人覃某2、张某1照片笔录及辨认照片，证明向其销售无合法手续卷烟的人是覃某2，张某1。
22、证人李某1辨认被告人张某1照片笔录及辨认照片，证明租用桂林市七星区朝阳乡唐家里村55号自建出租房1-2号房间放货的张姓男子即是被告人张某1。
23、证人叶某2辨认被告人张某1照片笔录及辨认照片,证明向其销售无合法手续卷烟的青年男子即是被告人张某1。
24、证人熊某辨认张某1、张某1照片笔录及辨认照片，证明2012年11月16日向其承租桂林市七星区朝阳乡31号一楼1-2号房当仓库的人即是张某1及其父亲张某1。
25、证人刘某2辨认张某1照片笔录及辨认照片，证明承租桂林市七星区朝阳乡唐家里村55号自建出租房1-2号房存放货物的人即是张某1。
26、证人陈某1辨认张某1照片笔录及辨认照片，证明在桂林市象山区尚志巷90号院内与覃某2进行卷烟交易的人即是张某1。
27、张某1辨认其三儿子张某3及被告人张某1照片笔录及辨认照片，证明张某1从十二张不同人员照片中辨认出了其二儿子张某1和三儿子张某3，并指出现因非法经营卷烟被关押在桂林市第二看守所的人即是张某1。
28、郭某辨认张某1、张某3的照片笔录，证明郭某从十二张不同人员照片中，辨认出了其丈夫张某1及张某1的弟弟张某3，并指被告人张某1的照片，确认该照片上的人即系其丈夫张某1。
29、公安机关的搜查笔录，证明2013年1月16日2时10分至2时30分，桂林市公安局治安巡逻警察支队八大队民警在桂林市七星区马鞍村自建出租房1-2号门前从张某1身上搜查出三串钥匙：一串为桂Ｃ×××××微型小汽车钥匙、一串为桂Ｃ×××××汽车钥匙和一串为存放卷烟的仓库钥匙，并扣押；2013年1月16日2时10分至2时30分，桂林市公安局治安巡逻警察支队八大队民警在桂林市七星区马鞍村自建出租房1-2号门前，从被告人张某1藏匿非法经营的香烟的桂Ｃ×××××车中搜出香烟287条，其中硬中华50条、软中华50条、软玉溪87条、软经典双喜1条、软钻石蓝芙蓉王1条、硬芙蓉王98条，并扣押；2013年1月16日2时10分至2时30分，桂林市公安局治安巡逻警察支队八大队民警在桂林市七星区马鞍村自建出租房1-2号房搜出香烟953条，其中硬白某378条、软国际双喜210条、硬二代白某50条、软玉溪13条、硬甲红某207条、软中华50条、硬黄芙蓉45条，并扣押；2013年1月16日3时40分至4时10分，桂林市公安局治安巡逻警察支队八大队民警在桂林市七星区唐家里55号1-2号房搜出香烟933.9条，其中硬盒红某（甲）525条、硬云烟（紫）49条、软玉溪24.9条、硬雄狮114条、硬盒白某50条、软红梅（黄）171条，并扣押；公安机关对桂林市尚志巷8号2单元404室的搜查笔录，证明2013年1月16日5时10分至5时30分，桂林市公安局治安巡逻警察支队八大队民警在桂林市尚志巷8号2单元404室覃某2住处搜出香烟23条，其中硬芙蓉王15条、软中华8条；覃某2身上搜出一部正在使用的手机（AUX牌、IMEI号863607008245985），并扣押；2013年1月16日7时15分至8时10分，桂林市公安局治安巡逻警察支队八大队民警在桂林市七星区六合圩入口一出租房的覃某2藏烟地点搜查，查出香烟19条，其中红某4条、软中华7条、软广州双喜4条、硬真龙骄子2条、硬芙蓉王1条、硬玉溪1条，并扣押；2013年1月16日9时01分至9时30分，桂林市公安局治安巡逻警察支队八大队民警在桂林市七星区一门面覃某2藏烟地点搜查出香烟18.8条，其中软黄红梅3.6条、硬真龙骄子1条、软红梅1条、软广州双喜1条、硬红塔山1条、硬白某1条、软中华1条、硬黄果树1条、硬红某2.7条、软红云3.8条、硬南洋双喜0.4条、硬雄狮0.2条，并扣押;2013年1月16日10时15分至10时25分，桂林市公安局治安巡逻警察支队八大队民警在桂林市七星区六合路10号一出租房覃某2藏烟地点搜查出香烟123条，其中硬芙蓉王3条、硬白某4条、软中华4条、软玉溪8条、软红云2条、软广州双喜（国际）14条、硬雄狮4条、软红梅9条、硬红某15条、硬真龙骄子7条、硬黄果树12条、硬云烟21条、硬白某二代10条、硬广州双喜（经典）10条,并扣押；2013年1月16日17时30分至18时10分，桂林市公安局治安巡逻警察支队八大队民警在桂林市七星区桂大街3-1号覃某2藏烟地点搜查出香烟199条，其中软中华19条、硬真龙骄子20条、硬广州双喜（经典）30条、硬白某30条、软广州双喜（国际）50条、硬雄狮30条、硬黄果树10条、硬红某10条，并扣押。
30、2013年1月16日，巡特警八队与烟草局联合行动录音录像,证明出租房内未封口的纸箱内可以看到纸箱内装的是卷烟，张某1正从仓库内往外送货时被抓获。
31、抓获经过，证明2013年1月16日2时许，被告人张某1在桂林市七星区马鞍村自建出租房1-2号房内卸货时被公安机关抓获；2013年1月16日将覃某2抓获。
32、扣押清单，证明2013年1月16日，桂林市公安局治安巡逻八队从张某1处扣押柳州五菱汽车（桂Ｃ×××××）一辆、比亚迪轿车（桂Ｃ×××××）一辆；七星区马鞍村仓库和唐家里村仓库钥匙一串、桂Ｃ×××××微型小汽车钥匙一串、桂Ｃ×××××车钥匙一串；扣押张某1七星区唐家里55号1-2号出租房搜出的卷烟933.9条、扣押张某1七星区马鞍村出租房1-2号搜出的卷烟953条、扣押张某1桂Ｃ×××××车里的卷烟287条；2013年1月16日，桂林市公安局治安巡逻八队从覃某2处扣押AUX牌手机1部，扣押香烟数分别为23条、19条、18.8条、123条、199条。
33、桂林市烟草专卖局稽查支队出具的情况说明，证明经公安机关和桂林市烟草专卖局稽查支队对张某1非法经营的卷烟数量再次核实，确认张某1非法经营的卷烟共计2173.9条。
34、桂林市公安局治安巡逻八大队出具的情况说明，证明本案中“桂林市七星区唐家里55号1-2号出租房”在一些材料中由于笔误，写成了“桂林市七星区唐家岭55号1-2号出租房”，其实应为“桂林市七星区唐家里55号1-2号出租”。
35、桂林市公安局叠彩分局于2012年10月11日对被告人张某1刑事拘留，以及讯问笔录等法律文书，证明被告人张某1曾因涉嫌犯非法经营罪被立案侦查。
以上证据经法庭质证，证实来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，客观地反映了本案事实，本院予以采信。
本院认为
本院认为，被告人张某1、覃某2违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，无证非法经营烟草制品，且均系假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，二被告人非法经营数额分别为人民币249508元、53096.4元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，公诉机关指控张某1、覃某2犯非法经营罪罪名成立。被告人覃某2认罪态度较好，依法可以从轻处罚。辩护人关于被告人张某1系犯罪未遂及非法经营数额为50000元的辩护意见，本院认为，非法经营罪属于行为犯，只要行为人实施了经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即已构成非法经营罪。本案中，被告人张某1购进大量香烟进行储存，虽尚未销售，其行为亦应认定已构成非法经营罪。关于假烟的实际销售价格，仅有涉案的相关人员对部分品牌的假烟售价的供述，未有张某1的供述和其他证据相佐证，在实际销售价格无法查清的情况下，应按该品牌真品香烟的市场零售价格计算非法经营数额。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采信。本院为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，社会主义市场经济秩序，打击刑事犯罪，对被告人张某1依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定处罚，对被告人覃某2依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定处罚，为此，判决如下：
裁判结果
一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年1月17日起至2017年7月16日止，罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳,逾期则强制缴纳）。
二、被告人覃某2犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年1月17日起至2013年10月16日止，罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳,逾期则强制缴纳）。
三、对扣押在案的假烟2556.7条依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判人员
审判长汪建林
人民陪审员谭继元
人民陪审员杨秀爱
裁判日期
二〇一三年九月二十九日
书记员
书记员陈淑敏
