审理法院：大连市普兰店区人民法院
案 号：（2017）辽0214刑初267号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-01-26
审理经过
大连市金州区人民检察院以金检公诉刑诉〔2017〕330号起诉书指控被告人王某某、杨某某、陈某某犯非法经营罪，于2017年7月27日向本院提起公诉，后变更公诉机关，由大连市普兰店区人民检察院以普检公诉刑诉〔2017〕371号起诉书指控被告人王某某、杨某某、陈某某犯非法经营罪，并建议对被告人杨某某、陈某某适用认罪认罚从宽制度和普通程序进行审理，对被告人杨某某在有期徒刑二年六个月至三年幅度内，对被告人陈某某在有期徒刑二年至二年六个月幅度内量刑，并处罚金，同时对被告人杨某某、陈某某适用缓刑。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，向被告人杨某某、陈某某告知了依法享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派检察员王丽娜出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人吴彦彬、那瀛瀛，被告人杨某某、陈某某到庭参加了诉讼。期间，经大连市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
一审请求情况
大连市普兰店区人民检察院指控，被告人王某某在未取得烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，多次从丹东市运输走私卷烟至大连市。被告人杨某某和被告人陈某某（二人系夫妻关系）多次从被告人王某某处购买走私的卷烟用于销售。
2016年4月12日23时左右，被告人王某某在明知自己没有烟草专卖品准运证和其所运输的卷烟系走私烟的情况下，仍驾驶其×××号商务车将卷烟运输至被告人杨某某和被告人陈某某位于大连市金州区拥军小区11号楼1单元楼下的仓库门口。后被告人杨某某和被告人陈某某将走私烟往仓库内搬运时，被大连市烟草专卖局执法人员当场查获，共查获CRAVEN“A”等八个品种走私烟共计1005条。经认定，每条走私烟价值人民币（以下币种同）126.23元。被告人王某某、杨某某、陈某某涉案价值126861.15元。
2016年9月7日3时许，被告人王某某根据事先与被告人杨某某、陈某某的交易约定，从丹东市运输走私烟至大连市，在大连市金州区联胜街113号附近进行交易时，被告人王某某和被告人杨某某被大连市烟草专卖局执法人员和大连市公安局经侦支队民警当场抓获。后在被告人王某某驾驶的机动车内查获CRAVEN“A”卷烟1000条，“日出”卷烟500条。其中，被告人杨某某和被告人陈某某此次欲从被告人王某某处购买上述品牌走私卷烟各10件，共1000条，双方约定购买价格为23800元。经认定，每条卷烟价值为126.23元。被告人王某某涉案价值为189345元；被告人杨某某和陈某某涉案价值126230元。
综上，被告人王某某非法经营走私卷烟价值316206.15元；被告人杨某某和被告人陈某某非法经营走私卷烟价值253091.15元。
2016年9月8日，被告人陈某某被大连市公安局金州分局电话传唤到案。
针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录及照片、检查笔录等证据。
公诉机关认为，被告人王某某明知没有烟草准运证和烟草专卖品准运证不得从事烟草承运、销售，被告人杨某某、陈某某明知未经许可不得从事走私烟销售，而三人为谋取非法利益，未经国家有关部门批准，从事走私卷烟的运输、销售活动，且情节特别严重，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。被告人杨某某、陈某某系未遂。被告人陈某某系自首。
被告人王某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均提出异议，认为自己只是赚取运费，应当属于非法运输烟草行为，而不构成非法经营罪。
被告人王某某的辩护人提出，公诉机关指控王某某构成非法经营罪的事实不清，证据不足。被告人王某某只有运输卷烟的行为，没有销售卷烟的行为，指控杨某某、陈某某多次从王某某处购买卷烟证据不足。关于第一节事实，已经由大连市烟草专卖局作出了行政处罚，认定王某某涉嫌无烟草专卖准运证运输烟草，陈某某构成销售卷烟行为，可以看出王某某与陈某某系两种性质行为；王某某在2016年4月12日8时45分已被查获，到次日10时才被释放，没有作案时间。其次，构成非法经营罪必须有经营烟草许可证，陈某某有烟草零售许可证，而且案值远高于5万元，但烟草局没有将该节事实移送公安机关处理，且作出完全不同的定性；关于第二节事实，只有杨某某、陈某某的口供，系孤证，没有其他证据，不能作为定案依据。再次，根据关于办理烟草刑事案件司法解释相关规定，应当按照销售或购买的价格认定非法经营数额，公诉机关既然认定购买价格是23800元，就应该以该数额为准，而23800元尚不构成犯罪；关于第二起事实，公诉机关指控王某某卖了1000条卷烟给杨某某、陈某某，但并不能认定剩下的500条烟是用来出售的，即使是用来出售也属于犯罪未遂。非法经营必须有买卖行为，王某某从何处买的，多少钱买的都不清楚。综上，王某某不构成非法经营罪。
本院查明
经审理查明，被告人杨某某、陈某某二人系夫妻关系，陈某某经营的小娟食杂商店包括卷烟等商品。二人为谋取非法利润，共谋从王某某处购进走私卷烟予以销售，由陈某某负责决定购烟的品种和数量，杨某某负责与王某某联系议定品种、数量和价款，并进行交易。2016年4月12日23时左右，被告人王某某驾驶×××号牌商务车将走私卷烟运至大连市金普新区（原金州区，以下同）拥军小区11号楼1单元被告人杨某某、陈某某的住处附近，与被告人杨某某进行交易。当被告人杨某某将从王某某处取得的走私卷烟欲往仓库内搬运时，被大连市烟草专卖局执法人员当场抓获。经现场检查，被查获的无“中国烟草总公司专卖”字样卷烟CRAVEN“A”250条，朝鲜烟655条，BlackGalleon100条，共计1005条。经大连市烟草专卖局认定，涉案卷烟每条价值126.23元。王某某、杨某某、陈某某该次非法经营无标识外国卷烟价值126861.15元。
2016年9月7日3时许，王某某根据事先与杨某某通过电话达成的合意，再次驾驶×××号牌商务车将从丹东地区获取的走私卷烟运至大连市金普新区联胜街附近。后在与杨某某进行交易时，被大连市烟草专卖局和大连市公安局执法人员当场查获，王某某在持杨某某交付的用黑色塑料袋包装的货款23800元逃跑途中被执法人员抓获。执法人员从王某某驾驶的车内查获无标识外国卷烟CRAVEN“A”1000条，“日出”500条，共计1500条。其中，杨某某、陈某某欲从王某某处购进CRAVEN“A”500条，“日出”500条，共计1000条。经大连市烟草专卖局认定，涉案卷烟每条价值126.23元。王某某该次非法经营无标识外国卷烟价值189345元，杨某某、陈某某该次非法经营无标识外国卷烟价值126230元。
综上，被告人王某某非法经营无标识外国卷烟总计316206.15元，被告人杨某某、陈某某非法经营无标识外国卷烟总计253091.15元。
另查，案发后，涉案无标识外国卷烟2505条、赃款23800元和王某某的作案工具手机两部（三星白色一部、OPPO粉色一部）已分别被大连市烟草专卖局和大连市公安局金州分局依法扣押。被告人杨某某到案后如实供述了自己及同案犯的主要罪行；被告人陈某某于2016年9月8日经大连市公安局金州分局电话传唤到案，并如实供述了自己及同案犯的主要犯罪事实。本院审理期间，被告人杨某某、陈某某分别缴纳了罚金30000元。
上述事实，有已经庭审质证的下列证据予以证实：
1、常住人口基本信息，证实被告人王某某、杨某某、陈某某案发时已达应负刑事责任年龄以及本案证人的身份情况。
2、案件来源、抓捕经过，证实本案由大连市烟草专卖局移送至公安机关，被告人王某某、杨某某系被抓获到案，被告人陈某某系经电话传唤主动到案。
3、指认照片，证实被告人王某某、杨某某分别对公安机关从王某某驾驶的×××号牌江淮牌灰色小型普通客车中扣押的香烟进行了指认；被告人杨某某、陈某某分别对公安机关扣押的涉案赃款23800元进行了指认。
4、接受证据材料清单、现金缴款单，证实公安机关于2016年9月8日将证人李某上交的涉案赃款23800元存入账户。
5、扣押清单，证实公安机关于2016年9月8日将从王某某车中查获的CRAVEN“A”卷烟1000条、“日出”卷烟500条，以及王某某的作案工具手机两部（三星白色一部、OPPO粉色一部）予以扣押。
6、车辆信息查询截图，证实王某某驾驶的用来运输走私卷烟的×××号牌江淮牌灰色小型普通客车登记所有人为大连意林达养护院。
7、被告人杨某某的通话记录清单，证实杨某某（手机号码152XXXXXXXX）与王某某（手机号码171XXXXXXXX）于2016年9月6日10时09分至9月7日3时36分之间共通话7次。
8、大连市烟草专卖局作出的大烟处〔2016〕第1014号行政处罚决定书及相关证据材料，证实：2016年4月12日，大连市烟草专卖局执法人员从杨某某、陈某某位于大连市金州区拥军小区11号楼1单元的仓房内查获无“中国烟草总公司专卖”字样卷烟CRAVEN“A”250条，多品种朝鲜烟655条，BlackGalleon100条，经鉴定均系真品卷烟，价值共计126861.15元。大连市烟草专卖局对陈某某作出没收CRAVEN“A”等8个品种共计1005条走私卷烟、取消从事烟草专卖业务资格的行政处罚。
9、国家烟草专卖局文件《关于武汉等13市烟草专卖局行政级别问题的通知》（国烟人[1996]第129号），证实大连市烟草专卖局行政级别为副省级。
10、大连市烟草专卖局出具的《办理烟草专卖品准运证说明》，证实运输卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，应当持有烟草专卖品准运证；申办烟草专卖品准运证的主体仅是合法的烟草专卖品生产企业或者批发企业，不对个人签发烟草专卖品准运证。
11、调取证据清单，证实公安机关于2016年6月28日从孟某处调取多条朝鲜走私卷烟的事实。
12、大连市金州区烟草专卖局证明，证实王某某、杨某某均不持有烟草专卖零售许可证，被告人陈某某以“小娟食品店”名义申办的烟草专卖零售许可证已于2016年6月13日被注销。
13、企业机读档案登记资料，证实大连金州区金座商厦小娟食品店经营者为陈某某，成立于2011年4月27日，经营范围包括烟销售。
14、大连市烟草专卖局作出的大烟处〔2016〕第1013号行政处罚决定书及相关证据材料，证实：2016年4月12日，大连市烟草专卖局执法人员从被告人王某某驾驶的车辆号牌为×××的车内查获走私卷烟CRAVEN“A”500条、朝鲜烟（日出）550条，两个品种共计1050条，经鉴定均系真品卷烟，价值共计132541.50元。大连市烟草专卖局以无烟草专卖品准运证承运烟草专卖品为由对王某某作出没收违法所得运费七百元的行政处罚。
15、东港市公安局行政处罚决定书，证实王某某曾因吸食毒品于2015年3月29日被该局处以罚款五百元的行政处罚。
16、证人荣某（王某某的姐夫）的证言，证实：王某某于2016年9月6日开着灰色江淮瑞丰牌面包车，拉着其一起到丹东，王某某没有去招揽从丹东往大连返程的客人或联系往回运货的事，二人一直在一起。9月7日0时30分左右，王某某从鸭绿江边接到一批货物，装了满满一车，大概有30纸箱左右，在从丹东往大连走的路上，王某某告诉其拉的是走私的朝鲜香烟，大约4点左右两人来到金州一个小区，王某某和一个光头男人耳语后，将香烟往对方车上搬，刚搬两箱就被执法人员抓住了。
17、证人李某的证言，证实：2016年9月7日上午，在金州区站前街道友好街32-5号自家菜地中，其捡到一个装有23800元现金的黑色塑料袋，里面全是100元面值的纸币，有两捆，警察当着其面进行了清点，厚的一捆是13800元，薄的一捆是10000元，都是用皮筋捆的，钱上附有一张纸条，上面写着“猫10×1530=15300红日10×850=850023800欠1万”等字样，遂打电话报警，并将23800元钱交给警方的事实。
18、证人孟某的证言，证实：其曾于2016年4月至6月间多次从王某某处购买朝鲜走私卷烟，大概买过5种类型，有日出、平壤、路、江山、鸭绿江，总共有5、6件（箱）左右。王某某与其进行交易的时候开的是灰色的江淮商务车。
19、证人崔某（系大连市烟草专卖局稽查队执法人员）的证言，证实：大连市烟草专卖局的执法人员得知王某某要在2016年9月7日凌晨跟买烟的人交易，遂跟踪王某某驾驶的×××号牌商务车。当日3点30分左右，当执法人员开车赶到金州区联胜街113号附近胡同里时，看到王某某和一个男子正在从王某某驾驶的车上往下搬货，当时王某某手中还拿了一个黑色塑料袋，王某某看到有人来了，立刻跑了，跑到一栋南面有个菜园子的楼附近时，就没看到王某某手中的黑色塑料袋了。其还证实，被查获的黑猫和红日走私卷烟属于无品牌卷烟，根据大连市烟草专卖局涉案卷烟价格管理规定，应按照每年初价格主管部门发布的大连烟草上年度国产卷烟、进口卷烟的平均价格计算。
20、证人田某的证言，证实其曾从陈某某处拿过走私卷烟。
21、被告人王某某的供述与辩解，证实：其平时开的是车牌号为×××的灰色瑞丰面包车，并用该车于2016年3月、4月、7月、8月、9月间给杨某某送过6次烟，还曾卖给孟某走私卷烟。2016年4月12日，其在金州久日隆饭店附近交给杨某某21箱走私朝鲜卷烟，刚交完货即被执法人员抓获，并被处理了。同年9月6日半夜左右，其和姐夫荣某在丹东鸭绿江边拉到30箱朝鲜走私卷烟，一箱50条，大约在9月7日3点到达金州区粮库附近联胜街老宋头烧烤旁边胡同，其就把货往杨某某车上搬，只搬了两箱就被执法人员查获，其逃跑时把装钱的黑色塑料袋跑掉了。其辩解称，每次都是一个叫“海哥”的人让其把烟送到大连给杨某某的，自己只是负责运输，赚取运费，不接货款。
22、被告人杨某某的供述与辩解，证实：自2016年3月开始至9月7日期间，其和妻子陈某某多次从王某某手中购买走私卷烟卖给他人，每次都由陈某某决定进烟的品种和数量，由其通过电话与王某某事先联系好品种、数量和价款，且只与王某某一人联系。其中4月12日在大连市金州区拥军小区11号其住所附近仓库交易时，被执法人员查获，从仓库内查获走私朝鲜卷烟1005条。2016年9月7日3时30分，其与王某某约好要20箱烟，并事先准备好货款23800元，分成两沓，都是百元面值，还写了张纸条，纸条上写有“黑毛”、“红日”字样。双方在金州区联胜街老宋头烧烤胡同里进行交易，其先把装钱的黑色塑料袋给了王某某，王善随后把车后备箱打开，正准备卸货的时候被执法人员发现，王某某拿着黑色塑料袋顺着胡同跑了。
23、被告人陈某某的供述与辩解，证实：其和丈夫杨某某多次从王某某处购买走私朝鲜卷烟卖给他人，每次都是由其决定进烟的品种、数量，并准备好货款，然后由杨某某和王某某联系数量、价钱，并进行交易。2016年4月12日，其从王某某处购买了19箱烟，有红日、黑毛，但被烟草专卖局查获并没收了。9月6日，其告诉杨某某和王某某联系要20箱烟，10箱黑毛，每箱1530元；10箱红日，每箱850元，一共23800元。其用皮筋把钱捆成两捆，每捆10000元，剩余3800元单独一小捆，并写了一张纸条，内容为“黑毛10×1530=15300、红日10×850=8500”字样，然后用黑色塑料袋包好。9月7日3点多钟，王某某给杨某某打电话去接货，其后发生什么就不清楚了。其还证实，曾给过田某一箱朝鲜走私烟。
24、辽宁省烟草质量监督检验中心出具的检验报告，证实2016年4月12日从杨某某、陈某某处查获的CRAVEN“A”、朝鲜烟、Blackgalleon等卷烟，以及2016年9月7日从王某某车上查获的“日出”、CRAVEN“A”卷烟均为真品卷烟。
25、大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明,证实执法机关于2016年4月12日从杨某某、陈某某处查获的CRAVEN“A”、朝鲜烟、Blackgalleon等卷烟，以及2016年9月7日从王某某车上查获的“日出”、CRAVEN“A”卷烟单价均为126.23元/条。
26、鉴定意见通知书，证实大连市烟草专卖局和公安机关已将上述鉴定意见告知了被告人王某某、杨某某、陈某某。
27、辨认笔录及照片，证实证人孟某，被告人杨某某、陈某某分别对卖给其走私卷烟的被告人王某某进行了辨认。
28、大连市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、检查笔录，证实大连市烟草专卖局执法人员分别于2016年4月12日和9月7日将从杨某某、陈某某处查获的无“中国烟草总公司专卖”字样的卷烟1005条，以及从王某某车中查获的无标识外国卷烟1500条先行予以登记保存。
29、辽宁省罚没款收据，证实被告人杨某某、陈某某在本院审理期间分别缴纳了罚金30000元。
本院认为
本院认为，被告人王某某、杨某某、陈某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且非法经营数额已达二十五万元以上，情节特别严重，严重扰乱了市场秩序，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某某、杨某某、陈某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人王某某及其辩护人提出的王某某不构成非法经营罪的辩解和辩护意见，经查，综合王某某、杨某某二人的通话记录，执法部门查获卷烟的时间、品种、数量和价款，证人荣某、李某的证言，以及被告人杨某某、陈某某的供述等在案证据，足以认定王某某非法销售无标识朝鲜卷烟2005条给杨某某、陈某某二人的事实成立。被告人杨某某的多次供述基本内容稳定一致，结合被告人陈某某的供述、通话记录等其他证据，能够认定每次购烟均由杨某某与王某某本人联系，议定买卖卷烟的品种、数量和价款的事实，可见双方之间的交易特征符合买卖行为的性质，而非运输行为。王某某的供述与证人孟某的证言也相互印证，证实王某某曾销售走私朝鲜卷烟给孟某，从而进一步佐证王某某运载走私卷烟的主观目的并非为了赚取运费，而是从事非法销售，谋取非法利润。王某某关于卷烟为他人所卖，自己只赚取运费的辩解，与在案其他证据不吻合，既有悖交易习惯，又无据佐证。关于王某某及辩护人提出的2016年4月12日从杨某某、陈某某处查获的1005条走私烟与王某某无关，大连市烟草专卖局已将王某某认定为无烟草准运证运输烟草行为的辩护意见，经查，王某某、杨某某系在案发当日进行交易时被执法人员当场查获，根据现场检查结果和杨某某、陈某某的供述，足以认定被查获的1005条走私香烟系王某某贩卖给二人的事实成立。大连市烟草专卖局作为行政执法机关对王某某违法行为性质的认定，并不影响本案对王某某犯罪行为的认定。关于辩护人提出的涉案卷烟为有品牌烟、犯罪数额应按双方约定价23800元计算的辩护意见，经查，大连市烟草专卖局作为烟草专卖管理职能部门，依据相关规定将涉案卷烟认定为无法查清品牌规格的类型并作出的价格认定，符合法律规定，可以作为定案的依据。案发后，杨某某、陈某某虽供述执法机关查获的23800元系交给王某某的货款，但该笔款项是否为王某某的全部销售价格，无据印证，故公诉机关按照无法查清销售价格情形指控王某某的非法经营数额，并无不当。关于辩护人提出的本罪主体应是具有烟草经营许可证人员的辩护意见，本院认为，非法经营罪的主体要件并非限定为特殊主体，具有刑事责任能力的被告人王某某作为一般主体亦可构成本罪。综上，对被告人王某某及辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人王某某为谋取非法利润，未经许可经营烟草专卖品，且非法经营数额在五万元以上，符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当以该罪对其定罪科刑。被告人王某某、杨某某、陈某某在非法经营过程中，对非法经营的卷烟253091.15元（即2005条）部分，具有共同的犯罪故意，系共同犯罪。被告人王某某在第二起犯罪中尚未售出的卷烟63115元（即500条）部分，属犯罪未遂，对该部分犯罪事实可予从轻处罚。被告人杨某某、陈某某系犯罪未遂，可予从轻处罚。被告人杨某某到案后能如实供述自己及同案犯的主要罪行，被告人陈某某经公安机关传唤后主动投案并如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，系自首，均可从轻处罚。被告人杨某某、陈某某在本院审理期间主动缴纳了罚金，可予酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）款之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2021年11月7日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
四、已被扣押的无标识外国卷烟二千五百零五条（其中CRAVEN“A”一千二百五十条，朝鲜烟六百五十五条，BlackGalleon一百条，“日出”五百条）、赃款人民币二万三千八百元、被告人王某某的作案工具手机两部（三星白色一部、OPPO粉色一部）予以没收，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判人员
审判长马晓晖
人民陪审员石玉双
人民陪审员王梅
裁判日期
二〇一八年一月二十六日
书记员
书记员吴天秀
