审理法院：自贡市自流井区人民法院

案　　号：（2016）川0302刑初342号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2016-12-07

审理经过

自贡市自流井区人民检察院以自井检公诉刑诉（2016）320号起诉书指控被告人郑某某、何某某、曾某某犯非法经营罪，于2016年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭审理了本案。自贡市自流井区人民检察院指派检察员李莉出庭支持公诉，被告人郑某某、何某某、曾某某及辩护人高槐、幸鑫、王应龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

自贡市自流井区人民检察院指控，被告人郑某某、何某某、曾某某均未取得烟草专卖许可证而经营烟草制品。2015年12月23日，被告人郑某某雇佣陈某某、孟某某（均取保候审）驾驶豫LG7698货车从河南漯河运送291箱假冒伪劣烟草制品至四川成都，其中云烟（紫）161箱，销售价1250元每箱，大前门（硬）55箱，销售价800元每箱，牡丹（软）55箱，销售价1000元每箱，红塔山（硬经典100）28箱，销售价1000元每箱，被告人郑某某将销售价格为328250元的假冒伪劣烟草制品销售给何某某以及成都一方姓买家。被告人郑某某此次运往成都的291箱假冒伪劣烟草制品中，包括被告人何某某于2015年11月底以145500元的价格在被告人郑某某处购进133箱伪劣烟草制品，其中，云烟（紫）50箱2500条、红塔山（硬经典100）33箱1650条、牡丹（软）50箱2500条。

运输途中，被告人郑某某驾驶豫LVM858丰田轿车跟车押送该批烟草制品至成都。被告人何某某指派被告人曾某某前往高速路服务区与郑某某接头，并支付其200元工资。接头后，被告人郑某某在曾某某的指引下前往万达广场盛世仙境洗浴中心与何某某见面。被告人曾某某与陈某某、孟某某一起驾驶货车前往成都市高新区中和街道应龙社区四组的仓库卸货。2015年12月25日，成都市烟草专卖局高新区分局执法人员联合四川省公安厅治安总队的民警在成都市高新区中和街道应龙社区路边将货车挡获，查获货车内的烟草制品云烟、大前门、牡丹、红塔山四个品种共计14950条，经烟草部门鉴定为假冒伪劣烟草制品，核定价值1153518.5元。

指控证据有，接受刑事案件登记表、立案决定书；指定管辖决定书等法律文书；人口信息表；案件移送函、移送材料；成都市烟草专卖局专卖监督管理处证明；扣押笔录及扣押物品清单；涉案烟草制品核价表；到案情况说明；证人陈某某、孟某某、谭某、刘某某等人的证言；被告人郑某某、何某某、曾某某的供述和辩解；鉴定意见：四川省烟草质量监督检测站检验报告；搜查笔录、辨认笔录；视听资料：讯问被告人的同步录音录像等证据证实。

公诉机关认为，被告人郑某某、何某某、曾某某的行为构成非法经营罪。被告人郑某某犯罪情节特别严重，自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；被告人何某某、曾某某犯罪情节严重，二人系共同犯罪，被告人何某某系主犯，被告人曾某某系从犯。

被告人郑某某对指控无异议，表示认罪。

被告人何某某对指控无异议，表示认罪。

一审答辩情况

辩护人高槐认为，1、对起诉书指控何某某构成非法经营罪无异议；2、被告人何某某当庭自愿认罪，并如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。

被告人曾某某辩称，案发前自己不明知涉案的这批烟草是假冒伪劣烟草制品。

辩护人幸鑫、王应龙认为，被告人曾某某案发前并不知道这批涉案烟草是假冒伪劣烟草制品，因此，被告人曾某某不构成犯罪。

本院查明

经审理查明，2015年11月被告人何某某与被告人郑某某联系购买一批伪劣烟草制品，双方约定采用赊销的方式进行。被告人郑某某、何某某在未取得烟草经营许可证的情况下，于2015年12月23日，由被告人郑某某雇佣陈某某、孟某某驾驶牌号为豫LGxxxx货车从河南省漯河市运送299箱烟草制品前往四川省成都市，被告人郑某某驾驶牌号为豫LVMxxx丰田轿车跟车押送该批烟草制品至成都市。当日，被告人何某某带被告人曾某某前往成都市天府新区新兴镇小桥村四组一租赁仓库，告知曾某某明天要进一批伪劣烟草制品存放于仓库，要求曾某某到时为其带路。

2015年12月24日晚，被告人何某某指派被告人曾某某前往高速路服务区与被告人郑某某接头，并支付曾某某报酬200元以及叫其转交给河南司机7000元烟草运费。接头后，被告人郑某某前往成都市万达广场“盛世仙境”洗浴中心与被告人何某某见面。被告人曾某某则带领陈某某、孟某某驾驶货车前往成都市天府新区新兴镇小桥村四组的仓库卸货。当晚，成都市烟草专卖局高新区分局执法人员联合四川省公安厅治安总队民警在成都市高新区中和街道应龙社区路边将货车挡获。查获货车内的烟草制品299箱，共计14950条。其中云烟（紫）161箱、大前门（硬）55箱、牡丹（软）55箱、红塔山（硬经典100）28箱。

所查获的烟草制品中，被告人郑某某按照事前与买方约定，应将128箱销售给被告人何某某，其中云烟（紫）50箱2500条、每箱销售价格1250元，红塔山（硬经典100）28箱1400条、每箱销售价格1000元，牡丹（软）50箱2500条，每箱销售价格1000元，128箱烟草制品销售价格共计140500元。被告人何某某欲将上述所购买的烟草制品分别加价150元至250元的价格进行销售。

被告人郑某某另将171箱烟草制品销售给成都市一方姓买家，其中云烟（紫）111箱5550条、每箱销售价格1250元，牡丹（软）5箱250条，每箱销售价格1000元，大前门（硬）55箱2750条，每箱销售价格800元，171箱烟草制品销售价格共计187750元。

综上，以上查获的299箱烟草制品对外销售总金额为328250元，经四川省烟草质量监督监测站认定，查获烟草制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

2015年12月24日民警在查获现场将被告人曾某某抓获；2016年1月5日被告人何某某被抓获；2016年7月25日被告人郑某某主动到公安机关投案。

认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：

1、公安机关受案登记表、立案决定书等法律书；

2、指定管辖决定书（2016）川刑辖第44号，证明本案由四川省高级人民法院指定由本院管辖；

3、到案说明，证明2015年12月24日晚，成都市烟草专卖局高新分局接到群众举报，在成都市高新区综合街道应龙社区四组挡获一辆解放牌货车，在车内查获假冒伪劣烟草制品290余箱，并将涉案人员曾某某挡获，对卷烟、车辆先行登记保存。2016年1月5日18时30分，成都铁路公安处广汉车站派出所民警李熙在广汉北火车站进站口发现形迹可疑的何某某并将其抓获。2016年7月25日，郑某某到自贡市公安局直属分局投案自首；

4、人口信息表，证明被告人何某某、曾某某、郑某某达到了刑事责任年龄；

5、案件移送函，证明2015年12月25日，成都市烟草专卖局高新区分局将该案以及查获的14950条香烟，其中云烟（硬紫）8050条，大前门（硬）2750条、牡丹（软）2750条、红塔山（硬经典100）1400条、豫LGxxxx解放牌重型仓栅式货车一部移送四川省公安厅直属公安局；

6、证明材料，成都市烟草专卖局专卖监督管理处出具证明，证实何某某、曾某某、郑某某、陈某某、孟某某均未在成都市行政区域内办理烟草专卖零售许可证；

7、现场清查照片、证据登记保存通知书、物品清单、扣押决定书，证明2015年12月25日，成都市高新区烟草专卖局工作人员在高新区中和街道挡获一辆车牌为豫LG7698的货车，经检查，在车内发现一批可疑纸箱，在纸箱内发现烟草制品，因现场偏僻，征得陈某某同意后，与陈某某一起将车开往成都烟草八里庄库房，经清单，成都市高新区烟草专卖局对云烟（硬紫）8050条、大前门（硬）2750条、牡丹（软）2750条、红塔山（硬经典100）1400条、大型货车进行了证据保存。2016年1月7日，自贡市公安局直属分局对上述14950条烟草制品、大型货车进行了扣押；

8、证人陈某某证言，证明2015年12月22日，一个姓郑的老板打自己电话，叫自己跑一趟成都，拉一车货过去，给了1万元报酬，包括过路费、油费和工资。自己带上老表孟某某，一起到漯河市107国道十字路口等，没多久一辆红色解放牌大货车就开到自己面前，郑老板说就是开这辆车去成都，接着车又开走了，大约过了一个小时，车开回来，自己和孟某某就开着这车去成都。郑老板一路都给自己打电话问自己到什么地方了，后来我们在成都的一个服务区见到了郑老板，他在一辆黑色轿车里，他说出了高速，会有人接车，后来自己把车开下了高速，在路边一个四川口音的人上了我们的车，他在给自己带路，孟某某就在后排躺着，这个人在车上接了几个电话。我们快到一个小镇的时候，自己接到郑老板电话，问自己车后面是不是有车跟着我们，让我们在路边等一下。大约10分钟，我们将车开到一个小镇里，不到5分钟，带路的人叫自己开出小镇，在离小镇不远处，又开到路边的一个岔路口，将车停了，带路的人叫我们等一下，他去看看再下货，他刚下车两三分钟，我们就被查获了。他们开箱检查，查到一车纸箱，里面全是香烟，烟草工作人员说是假烟，有290多箱，每箱50条；

9、证人孟某某的证言，证明2015年12月23日，自己的表哥陈某某叫自己帮他押货，一次给自己1500元报酬，职责就是跟着，当司机，当搬运。2015年12月23日下午4点，自己和陈某某在漯河市龙城镇等，车到后，自己和陈某某就开着豫LGxxxx红色解放牌大货车往四川开，12月24日中午，就进入四川境内，途中，陈某某打了很多次电话，一般都是回答到哪里了。大约晚上21时以前，我们在高速路出口前的服务区停了车，和一辆停在里面的黑色轿车上的人见了面，黑车上的人说等一会，电话没打通，打通了再走。陈某某接了电话后我们的车又往前开，车下了高速路，上了一个讲四川口音的，这时，自己就在后排睡觉了，有一次自己仿佛听见四川人打电话说后面有什么车跟着，自己下车去问问可不可以下货，他下车没几分钟，就有公安和烟草执法人员来出示了证件，叫我们开货厢检查，这时自己才知道车内的纸箱里面都是香烟，满满的一车，烟草专卖局的人说是假烟。有红色的硬云烟、金色红塔山、牡丹和大前门等香烟；

10、证人谭某的证言，证明自己在大丰镇安靖粮油批发市场做干杂生意，一个何姓男子在推销假烟，虽然没有做成生意但我们互留了电话。2015年9月下旬，何姓男子给自己自己打电话介绍一个作假烟的福建人给自己认识，商谈假烟的事情，过了十来天，何姓男子电话约自己到成都市武侯区簇桥乡蓝庭酒店二楼和福建老板谈假烟生意。自己和林姓老板谈好，在他那里购买龙凤呈祥、紫云烟、牡丹，都以30元的价格卖给自己，自己接到货以现金方式支付，自己和林老板互留电话后离开。自己回遂宁老家找下家赵老板谈好龙凤呈祥和紫云烟以40元的价格销售给他，后互留电话号码。过了几天自己回成都，电话联系林老板，要求要龙凤呈祥、紫云烟的样品，每种4包左右。自己拿到样品后就通过快递给遂宁赵姓男子邮寄了6包假烟，自己留了2包。2015年10月8、9号左右赵姓男子收到假烟，就电话给自己决定在自己这里购买，我们电话里协商，第一次在自己这里购买龙凤呈祥25条、紫云烟25条，自己都以40元一条的价格销售给他，假烟由自己送到遂宁高速出口交易，一手交钱一手交货，现金支付。自己和赵姓男子谈好价格，10月9号自己联系林老板，以1500元购买龙凤呈祥、紫云烟各25条，约好当天在双流文昌路交易，他告诉自己送假烟的车是一台力帆白色越野车和车牌，车牌自己想不起了，是川A的牌照。大约过了一个小时，林老板通知自己，车子到了文昌路口，叫自己去找。自己驾驶川JYxxxx长安面包车找到力帆越野车，问一个中年人是不是送货的，然后把50条烟搬到自己的车上。自己将假烟存放于成都市双流县乌江路211号14栋1单元4楼8号自己家里，自己后来联系遂宁赵姓男子，10月10日19时许，在遂宁高速收费站出口，自己将烟交给接货的男子，支付自己2000元，各自离开。之后自己销售过4次假烟给赵姓男子，第四次在遂宁告诉路口被烟草执法人员和警察抓获。以后自己就没有做了。自己在林老板购买的假烟有四次，第一次就是刚才这次，第二次龙凤呈祥和紫云烟各50条，第三次龙凤呈祥100条，紫云烟50条，第四次龙凤呈祥、紫云烟各50条、牡丹10条。共计龙凤呈祥225条、紫云烟175条、牡丹10条。自己在林老板那里买过，四次共计12000元；

11、证人刘某某的证言，证明自己的店面位于成都市天府新区新兴镇小桥村4组210号2栋12号，2015年11月底，自己租给了一个外省男子，40来岁，我们没有签合同，他交了7000元租金给张某某，他租的12号和13号两个店面，12号是自己的，13号是张某某的，我们平分的租金。他说租来堆放建筑材料；

12、证人张某某的证言，证明自己的店面和刘某某挨着（13号），一个外省男子租了我们的仓库，是2015年11月租的，他当时和刘某某谈的，12月20日，他叫来7000元租金，自己和刘某某平分了。他说租来堆放建筑材料；

13、被告人何某某的供述，2016年1月5日，自己在火车站被警察盘查并抓获。自己从2015年11月份开始购买假烟销售。成都市武侯区机投镇一个男子向自己买假烟，自己就联系福建云霄县卖假烟的人分两次购买，然后通过快递公司运到成都，自己把这些烟放在成都市火葬场旁边的仓库。自己联系好机投镇的男子后，就叫曾某某从仓库里拉假烟出来，送到约定的地方，这个男子自己或者叫人来接货。曾某某送货时有时自己喊他把假烟的货款带回来给自己；自己在福建云霄县购买的七箱假烟是通过快递运到成都，销售给机投镇买家，有云烟（紫）三箱，价格1500元一箱，黄鹤楼一箱，价格1800元一箱、玉溪（硬）一箱，价格1800元一箱，牡丹一箱，1200元一箱，骄子（蓝）一箱，1500元一箱，共10800元，这批假烟自己是分四次喊曾某某分别给机投镇的买家。2015年11月，自己又通过河南的郑某某购买假烟，假烟的货款等自己将假烟销售出去后再付给他，运费7000元自己出，200元报酬给曾某某。后来在2015年12月25日晚，自己买的假烟被烟草执法人员查获，其中的133箱假烟是自己的，其他的假烟是别人的，自己这次购买了云烟（紫）50箱（2500条）、红塔山（金）33箱（1650条）、牡丹50箱（2500条），共计133箱（6650条），自己向郑某某购买的价格是1250元一箱、红塔山1000元一箱，牡丹的购买价格1000元一箱，购买价格共计145500元。这批假烟自己是准备卖给机投镇的买家，自己给机投镇的买家说过有一批河南假烟到成都，到了再卖给买家。自己出售价格为云烟（紫）是1500元一箱，红塔山（金）是1200元一箱，牡丹是1150元一箱。2015年12月24日晚，自己接到郑某某电话，说假烟已运到成都，叫自己派人去接走133箱假烟，于是自己安排曾某某到成都琉璃立交旁，自己给了他7000元运费，又给了200元报酬给曾某某，由曾某某转交给河南的司机。曾某某和郑某某在成都内宜高速服务区接头，由曾某某上运输假烟的货车，带司机开车到自己的仓库，正准备将133箱假烟搬进仓库就被抓了。这批烟自己事先就联系好了卖给成都市武侯区机投镇的两个买家，这两个买家自己喊不出名字，之前自己卖过几箱假烟给他们；之前，自己分四次安排曾某某销售给机投镇买家的，曾某某按照自己的指示去交易，交易地点在机投镇加油站，是现金交易，曾某某每次收到假烟款后会交给自己。自己租仓库的时候，是自己和曾某某一起去租的，租好后自己告诉他明天有133箱假烟到成都，喊他到时候把自己买的这些假烟存放在仓库里。曾某某当然知道他接送的是假烟，因为自己和他2015年12月23日租仓库时，自己就告诉他租这个仓库是用来存放过两天到的133箱假烟的，而且曾某某以前还帮自己卖过（运输）四次假烟，他知道自己进的这133箱货是假冒伪劣烟草制品；

这批烟是跟郑某某买的，买烟的目的是想挣钱，自己和郑某某商量好等自己卖掉卷烟后再给他钱；

14、被告人曾某某的供述，何老板要送假烟出去卖时，就会联系自己，自己开的海马牌轿车去接他，然后到成都市火葬场旁边的仓库，他去取假烟，并安排自己把烟送到他指定的地方，在快到时，何老板就下车，喊自己把车往前再开几百米，就会有一个三轮摩托车来拿货，自己把货交给三轮摩托车司机。自己不收取送烟的货款，都是何老板和买货的人交付。自己送了四次假烟，有两次是一箱，有一次两箱、还有一次是三箱，每箱有50条假烟，有云烟（紫），还有无其他品牌自己记不清了。自己每送一次，何老板给自己100元。这四次拿烟的仓库在12月中旬已经拆迁，后来他在罗家巷旁边租了一个仓库。2015年12月23日下午，何老板带自己去了仓库这个地点，仓库里面没放任何东西，何老板告诉自己明天晚上要拉假烟放在这个仓库，并让自己晚上去接拉假烟的货车。2015年12月24日晚上20时左右，何老板打电话给自己，喊自己到成都万达广场去拿钱并去接烟，自己去了后，他给了自己7200元，其中200元是自己的工资，剩下的7000元交给河南运输假烟来的司机，他找了一个本田野的，送自己到了成自泸赤高速路出口，自己上了运输假烟的货车，并将车带到何老板早上带自己去看的罗家巷旁的仓库，准备将假烟搬进仓库，就被查获了。货车上是黄色长方形的箱子，里面都是假烟，大概有200多箱。因为自己前面跟他拉过烟，所以自己晓得这批烟是假烟，这次车上大概200多箱，一箱大概50条，但自己不知道何老板有无烟草专卖许可证，帮他送烟，他卖烟的价格自己也不清楚；

15、被告人郑某某的供述，证明2015年11月左右，何某某找自己联系买假烟，自己找到漯河做假烟生意的吴小辉，他同意销售假烟给成都的何某某。之后自己跟何某某口头约定云烟（紫色）1250元一箱，牡丹（软）1000元一箱、红塔山（硬）1000元一箱、大前门（硬）822元一箱，用赊销的方式销售，等何某某将烟卖出去后再付款。吴小辉同意了自己和何某某的协议，并将自己的手机号码给一个叫小王的人，烟准备好之后小王联系自己。之后自己得知吴小辉在老家死了。12月左右，小王联系自己假烟已经备齐，12月22日下午可以装车，但要自己开货车去装车，装好烟后将车交给司机。12月21日，自己找到陈某某租用他的货车，用这个车运烟去成都，约定运输费用1万元，自己垫付5000元，到了成都何某某付5000元。22日晚，自己叫陈某某开车到漯河107国道一个加油站，叫他把车交给小王。小王将烟装好后把车交给陈某某。自己驾驶轿车走前面，陈某某驾驶货车走后面，上高速时起雾封路，就没有走。23日下午，我们开车从河南经过陕西到了成都，一路上自己都在跟陈某某打电话，到了成都，自己联系何某某，约定在成都高速一个服务区交易。自己先到服务区，来了一个四川口音的中年男子，他说是何老板安排来接货的，自己电话安排陈某某到服务区接这个中年男子，由中年男子带陈某某去卸货，之后中年男子支付剩下的运费5000元。安排好后，自己到成都二环路万达广场“盛世仙境”洗脚房与何某某碰头，何某某到后，他接到电话说假烟被查获了，自己开车就跑了。这次运输了290箱假烟，都是卖给何某某的，自己押运假烟能够得到5000元报酬，但何某某还没有支付给自己。自己没有经营、运输烟草的相关资质。自己也不清楚陈某某、孟某某是否知道在运输假烟。2016年7月25日，自己到公安机关来投案。此次共运输假烟290箱，种类有云烟（紫）、牡丹（软）、红塔山（硬）、大前门（硬）。价格是云烟（紫）1250元一箱、牡丹（软）1000元一箱、红塔山（硬）1000元一箱、大前门（硬）800元一箱。何某某联系自己订了133箱，共3种假烟，云烟（紫）50箱、牡丹（软）50箱、红塔山（硬）33箱。云烟（紫）1250元一箱、牡丹（软）1000元一箱、红塔山（硬）1000元一箱。何某某买的这133箱假烟，总共金额14万元左右。余下的157箱是吴小辉销售给一个姓方的男子。这个姓方的男子是给吴小辉直接联系的，吴小辉没有死之前，告诉自己姓方的联系电话，叫自己帮忙把假烟押运给他，后吴小辉死亡了，是由自己完成吴小辉的意思，售销给何某某133箱假烟、销售给姓方的男子157箱假烟。还没联系方姓男子就被查获，然后自己把手机扔掉了；

16、抽样取证物品清单、检验报告，证明经四川省烟草质量监督监测站，查获送检的四个品种的烟草制品，对抽样的香烟进行检测，结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟；

17、辨认笔录（何某某、曾某某），证明何某某对曾某某、郑某某、王刚（买烟的人）的辨认。曾某某对孟某某（货车司机）、何某某、郑某某的辨认；辨认笔录（陈某某），证明陈某某对孟某某的辨认，陈某某对郑某某的辨认；辨认笔录（谭某），证明谭某辨认出何某某就是介绍自己认识另外的做假烟的生意的人；辨认笔录（刘某某、张某某），证明刘某某、张某某对何某某进行了辨认；辨认笔录，证明郑某某辨认出何某某是何老板，分别辨认出孟某某、陈某某是货车司机；辨认出曾某某是到成都高速服务区接货的中年男子；

18、检查笔录证明2015年12月25日，成都市高新区烟草专卖局工作人员在高新区中和街道挡获一辆车牌为豫LG7698的货车，经检查，在车内发现一批可疑纸箱，在纸箱内发现烟草制品，因现场偏僻，征得陈某某同意后，与陈某某一起将车开往成都烟草八里庄库房，经清单，成都市高新区烟草专卖局对云烟（硬）8050条、大前门（硬）2750条、牡丹（软）2750条、红塔山（硬经典100）1400条、大型货车进行了证据保存；

19、视听资料，讯问各被告人的同步录音录像。

本院认为

本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”的规定和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”、第三条第一款“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’第（一）项，非法经营罪数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的”；第三条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’第（一）项，非法经营罪数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的”；第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定，被告人郑某某在未取得烟草经营许可证的情况下，销售、运输伪劣烟草制品的金额为328250元，其非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人何某某在未取得烟草经营许可证的情况下，收购伪劣烟草制品欲进行销售，非法经营金额为140500元，被告人曾某某明知被告人何某某所经营伪劣烟草制品，还为其提供帮助，应予共犯追究刑事责任。故被告人何某某、曾某某非法经营数额均达五万元以上，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关的指控成立。

鉴于公诉机关提交的证据无法证明本案被告人郑某某、何某某的违法所得，故依法不予并处罚金刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，本案被告人何某某、曾某某属共同故意犯罪。

依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”的规定，被告人何某某指使、安排曾某某实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

依照《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚”的规定，被告人曾某某是受何某某指使、安排下实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。依法应当从轻或者减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的规定，被告人郑某某案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，被告人何某某案发后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，对本案查获伪劣烟草制品应当予以没收。

关于被告人曾某某及其辩护人提出其案发前并不知道这批涉案烟草是伪劣烟草制品，故被告人曾某某不构成犯罪的意见。经查，被告人曾某某在侦查阶段的多次供述中承认其是知道这批涉案烟草系伪劣烟草制品，此供述也得到同案被告人何某某的印证，现被告人曾某某及其辩护人没有提出新的事实和证据证明其主张。故辩护理由不成立，本院不予采纳。

被告人何某某辩护人的辩护理由符合本案事实和法律，本院予以采纳。

据此，对被告人郑某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条之规定判处；

对被告人何某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定判处；

对被告人曾某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月25日起至2019年7月24日止。）

二、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2017年7月6日止。）

三、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金600元，罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2016年12月24日止。）

四、本案查获的299箱假冒伪劣烟草制品予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长安利

人民陪审员赖静容

人民陪审员余德华

裁判日期

二〇一六年十二月七日

书记员

书记员张微