审理法院：金华市中级人民法院
案 号：（2018）浙07刑终1268号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-01-23
审理经过
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人吴某1、马某2、撒某3、詹某4犯非法经营罪一案，于2018年11月26日作出（2018）浙0782刑初2027号刑事判决。义乌市人民检察院提出抗诉，被告人吴某1、马某2、撒某3提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金华市人民检察院指派检察员胡子丹出庭支持抗诉，被告人吴某1及其辩护人陈蓝蓝、被告人马某2及其辩护人汪丽琰、被告人撒某3及其辩护人杜婧婧、被告人詹某4到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：被告人吴某1和马某2系在广州小北一带做非法外汇兑换的黄某，由于广州和义乌两地非法兑换美金有差价，为赚取差价，被告人吴某1和马某2等人于2017年12月期间经过商量，由吴某1联系美金现钞买家（身份不详）先前垫资，被告人马某2等人在义乌市场收购美金现钞，后被告人马某2找到在义乌市场从事外汇兑换的黄某被告人撒某3，通过被告人撒某3介绍，被告人马某2、撒某3在义乌市场上大量收购美金和欧元，后通过丁某2（另案处理）、被告人詹某4等人运输至广州，由被告人吴某1交给买家。具体事实如下：
1、2017年12月27日至29日期间，被告人吴某1通过被告人马某2、海万虎（另案处理）等人，在义乌市中国银行门口等处，收购杨某1、叶某、杨某7等人美金或者欧元，再由丁某2、被告人詹某4等人运输至广州后交给买家，赚取每一万美金40元人民币的好处费。12月27日收购80万美金；12月28日收购91万美金、3.5万欧元；12月29日收购102.52万美金、31.7425万欧元。
2、2017年12月27日至29日，被告人马某2在义乌市中国银行门口等处，通过被告人撒某3等人，收购杨某1、叶某、杨某7等人美金或者欧元，并赚取相应好处费。12月27日收购80万美金；12月28日收购91万美金、3.5万欧元；12月29日收购102.52万美金、5万欧元。
3、被告人撒某3系在义乌做非法外汇兑换的黄某，2017年12月21日在义乌市中国银行门口从叶某处购买6万美金，然后转手卖给其他客户（身份不详），从中赚取300元。2017年12月27日至29日期间，被告人撒某3按马某2的委托在义乌收购杨某1、叶某、杨某7等人美金或者欧元，收取每一万美金50元人民币的好处费。12月27日收购80万美金；12月28日收购91万美金、3.5万欧元；12月29日收购102.52万美金、5万欧元。
4、2017年12月28日，被告人詹某4接受被告人吴某1的指派至义乌运输美金，并同意好处费为人民币500元。被告人詹某4于2017年12月29日从广州出发到达义乌，接受了被告人马某2给其的外币之后，准备乘机到广州，在义乌机场安检时被当场查扣102.52万美金、31.7425万欧元。
2018年10月11日，被告人吴某1、马某2分别向本院退出违法所得人民币7000元、2700元。
一审法院认为
原判认为，被告人吴某1、马某2、撒某3、詹某4在国家规定的交易场所之外非法买卖美金和欧元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人吴某1、马某2、撒某3系主犯，被告人詹某4系从犯，依法应当减轻处罚。被告人撒某3系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴某1、马某2、撒某3、詹某4归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴某1、马某2退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人马某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。三、被告人撒某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。四、被告人詹某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。五、扣押在案的非法买卖外汇资金102.52万美金、31.7425万欧元及被告人吴某1违法所得人民币7000元、被告人马某2违法所得人民币2700元，予以没收，上缴国库。
检察机关抗诉提出，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确；被告人吴某1、马某2、撒某3在共同犯罪中地位、作用相当，吴某1与马某2退出了违法所得，撒某3未退，撒某3又系累犯，一审对吴某1、马某2、撒某3判处相同的刑罚，未体现出对撒某3的累犯情节予以从重处罚，属判决确有错误，应予以改判，加重被告人撒某3的刑罚；原判对被告人吴某1、马某2、詹某4的量刑适当，应予维持。
二审请求情况
被告人吴某1上诉及其辩护人辩护提出，吴某1的行为不属情节特别严重，其系初犯、偶犯，主观恶性及社会危害性较小，原判对其量刑过重。
被告人马某2上诉称原判量刑过重。
二审答辩情况
被告人马某2的辩护人提出，马某2在共同犯罪中所起作用较小，应认定其为从犯，其又有坦白情节，积极退赃，其犯罪情节不属特别严重，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人撒某3上诉及其辩护人辩护提出，撒某3在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，其归案后如实供述自己的罪行，原判量刑过重，检察机关的抗诉理由不能成立，请求二审对其从轻处罚。
被告人詹某4对原判无异议。
本院查明
经审理查明，原判认定的事实，有证人叶某、杨某1、杨某2、杨某3、何某、马某1、马某2、李某、杨某4、杨某5、张某、杨某7、杨某6、丁某1的证言，银行流水，接受证据清单，转账记录截图，扣押决定书、扣押清单及照片，执行款票据，抓获经过，被告人吴某1、撒某3、马某2、詹某4的供述，身份证明等证据证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，应予确认。
针对抗诉意见、上诉理由、辩护意见，经查：1、各被告人参与买卖外汇的数额均达一百万美元以上，属情节特别严重。2、被告人撒某3、马某2在共同买卖外汇行为中，具体负责实施收购外汇的行为，积极主动，不应认定为从犯。
本院认为
本院认为，被告人吴某1、马某2、撒某3、詹某4在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人吴某1、马某2、撒某3起主要作用，系主犯；被告人詹某4起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人撒某3曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴某1、马某2、撒某3、詹某4归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴某1、马某2退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，对被告人吴某1、马某2、詹某4的量刑适当。一审对被告人撒某3判处法定最低刑，未体现对其累犯情节予以从重处罚，量刑不当，二审予以纠正。检察机关的抗诉意见成立，予以支持。被告人吴某1、马某2、撒某3的上诉理由、辩护人的辩护意见均依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782刑初2027号刑事判决第一、三、四、五项及第二项的定罪部分；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782刑初2027号刑事判决第二项的量刑部分；
三、被告人撒某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月29日起至2023年10月28日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长于江
审判员吴翠丹
审判员李晔
裁判日期
二〇一九年一月二十三日
书记员
代书记员徐照
