审理法院：湘潭市中级人民法院

案　　号：（2014）潭中刑终字第350号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-04-25

审理经过

湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人彭某1、黄某2、黄某3、黄某4犯非法经营罪一案，于二O一四年十月九日作出（2014）岳刑初字第140号刑事判决。原审被告人彭某1、黄某2、黄某3不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院检察员何淋浪出庭履行职责，上诉人彭某1、黄某2、上诉人黄某3及其的辩护人许伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年9月至2014年1月，被告人黄某2与被告人黄某3做假冒黄芙蓉王、精白沙香烟生意，被告人黄某2负责假香烟生意的业务接洽，联系假香烟的货源、销售的下线，处理假香烟生意的货款，被告人黄某3负责接货、发货、收取货款等工作。被告人彭某1按照假香烟的需求数量，打电话给被告人黄某2。被告人黄某2通过电话联系从福建人“王老板”（身份信息不详，在逃）手上购入假香烟，由被告人黄某3到事先约定的地点接货（假香烟）、通过长途汽车将假香烟托运至株洲，再由被告人彭某1到株洲大石桥高速公路出口或者马家河高速公路出口接货，被告人彭某1在收货后的第二天通过银行将货款打入被告人黄某2事先办理的户名为任某，帐号：6228480088052298879；户名为宋某某，帐号：6228480088677731676的个人银行卡上，被告人黄某3再到银行取钱交给被告人黄某2。被告人彭某1在收货后将假香烟转售给被告人黄某4。被告人黄某4将各类假香烟在湘潭市雨湖区、岳塘区等地销给陈某某、孟某某、唐某某、刘某某、欧阳某某、郭某某、袁某某、陈某某、吴某某等人所开设的烟草零售店，共计销售假烟款额60898元。

截至2014年1月3日，被告人黄某2、黄某3向被告人彭某1销售假香烟共计34次，收到被告人彭某1给付的货款共计437850元人民币。被告人黄某2、黄某3从中非法获利3万余元，被告人彭某1从中非法获利2万余元，被告人黄某4从中非法获利1.2万元。2014年1月15日晚上，被告人彭某1在收到被告人黄某2、黄某3从广州托运过来的假香烟之后，打电话联系被告人黄某4接货，双方在湘潭市雨湖区护潭河渠的大堤上准备交易时，被公安民警当场抓获，准备交易的200条类似精白沙香烟、100条类似黄芙蓉王香烟被当场查扣。

经湖南省烟草质量监督检测站检测，上述被查扣卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

案发后，被告人彭某1退赃22900元，被告人黄某4退赃5000元。

原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、辨认笔录、扣押物品、文件清单、检测报告、户籍资料、抓获经过以及被告人彭某1、黄某2、黄某3、黄某4的供述等证据。

一审法院认为

原判认为：被告人黄某2、黄某3、彭某1违反法律规定，没有办理烟草专卖许可证，非法经营假冒香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人黄某4违反法律规定，没有办理烟草专卖许可证，非法经营假冒香烟，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为均构成非法经营罪。被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，依法决定对被告人均从轻处罚。被告人彭某1刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。在共同非法经营犯罪中，被告人黄某2、黄某3均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人彭某1、黄某4退缴了部分赃款，酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人彭某1适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条。对被告人黄某2、黄某3适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条。对被告人黄某4适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条。判决：一、被告人彭某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万元；二、被告人黄某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金八万元；三、被告人黄某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元。四、被告人黄某4犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四万元（已缴纳一万元）。五、公安机关扣押在案的假冒伪劣香烟，依法予以没收；扣押被告人彭某1的违法所得22900元；被告人黄某4违法所得5000元，依法予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人彭某1不服，以“其与黄某2之间存在经济往来，原审法院认定的销售假烟的金额过高，原审判决量刑过重”为由，向本院提出上诉。

原审被告人黄某2以与彭某1之间存在借款往来，原审法院认定销售假烟金额过高提出上诉。

原审被告人黄某3以自己系从犯，原审法院认定的销售金额过高，原审法院量刑过重为由提出上诉。其辩护人许伟提出：1、原审法院判决认定的销售假烟货值437850元的事实不清、证据不足；2、原审判决适用法律错误，黄某3不构成非法经营罪，而是销售伪劣产品罪；3、在共同犯罪中，黄某3系从犯，应当依法从轻、减轻处罚。

本院查明

湘潭市人民检察院检察人员二审出庭提出原审法院认定事实清楚、证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。

经审理查明：2013年9月至2014年1月，上诉人（原审被告人）黄某2与上诉人（原审被告人）黄某3做假冒黄芙蓉王、精白沙香烟生意，上诉人黄某2负责假香烟生意的业务接洽，联系假香烟的货源、销售的下线，处理假香烟生意的货款，上诉人黄某3负责接货、发货、收取货款等工作。上诉人（原审被告人）彭某1按照假香烟的需求数量，打电话给上诉人黄某2后。上诉人黄某2通过电话联系从福建人“王老板”（身份信息不详，在逃）处购入假香烟，由上诉人黄某3到事先约定的地点接货（假香烟）、通过长途汽车将假香烟托运至株洲，再由上诉人彭某1到株洲大石桥高速公路出口或者马家河高速公路出口接货，上诉人彭某1在收货后的第二天通过银行将货款打入上诉人黄某2事先办理的户名为任某，帐号：6228480088052298879；户名为宋某某，帐号：6228480088677731676的个人银行卡上，上诉人黄某3再到银行取钱交给上诉人黄某2。上诉人彭某1在收货后将部分假香烟转售给原审被告人黄某4。原审被告人黄某4将各类假香烟在湘潭市雨湖区、岳塘区等地销给陈某某、孟某某、唐某某、刘某某、欧阳某某、郭某某、袁某某、陈某某、吴某某等人所开设的烟草零售店，共计销售假烟款额60898元。

截至2014年1月3日，上诉人黄某2、黄某3向上诉人彭某1销售假香烟共计34次，收到上诉人彭某1给付的货款共计437850元人民币。上诉人黄某2、黄某3从中非法获利3万余元，上诉人彭某1从中非法获利2万余元，原审被告人黄某4从中非法获利1.2万元。

2014年1月15日晚上，上诉人彭某1在收到上诉人黄某2、黄某3从广州托运过来的假香烟之后，打电话联系原审被告人黄某4接货，双方在湘潭市雨湖区护潭河渠的大堤上准备交易时，被公安民警当场抓获，准备交易的200条类似精白沙香烟、100条类似黄芙蓉王香烟被当场查扣。

经湖南省烟草质量监督检测站检测，上述被查扣卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

案发后，上诉人彭某1退赃22900元，原审被告人黄某4退赃5000元。

上述事实有下列经原审法院举证、质证、本院查证属实的证据予以证实：

1、受案登记表、立案决定书等，证实本案的发案及立案情况；

2、报案人杨某（其系湘潭市烟草专卖局工作人员）的陈述，证实其局调查发现上诉人彭某1自2013年9月起从广州上线购进假冒黄芙蓉王、精白沙烟约50余万元，销售给原审被告人黄某4的事实；

3、上诉人彭某1的供述，证实其从上诉人黄某2、黄某3手中购进假冒香烟的具体时间、数量、次数，接送货的具体经过事实及其将购买来的假烟销售给了原审被告人黄某4的事实；

4、上诉人黄某2的供述，证实其与上诉人黄某3一起做贩卖假冒香烟生意，由其负责假香烟生意的业务接洽，联系假香烟的货源、销售的下线，处理假香烟生意的货款，上诉人黄某3负责接货、发货、收取货款等工作。上诉人彭某1跟其联系从其手上购买假冒香烟，双方交易的具体过程等事实；

5、上诉人黄某3的供述，证实①其与上诉人黄某2一起做贩卖假冒香烟生意，由上诉人黄某2负责假香烟生意的业务接洽，联系假香烟的货源、销售的下线，处理假香烟生意的货款，其负责接货、发货、收取货款等工作。上诉人彭某1购买假冒香烟，双方交易的具体时间、数量、次数及送货的具体过程等事实。②自2013年9月起，上诉人彭某1在收货后的第二天通过银行将货款打入上诉人黄某2事先办理的户名为任某，帐号：6228480088052298879；户名为宋某某，帐号：6228480088677731676的个人银行卡上，上诉人黄某3再到银行取钱交给上诉人黄某2。这两张银行卡只作收取货款用，不作他用。

6、原审被告人黄某4的供述，证实其从上诉人彭某1手上购买假冒香烟，销售给了湘潭范围内陈某某等零售店的事实；

7、证人陈某某的证言，证实原审被告人黄某4向其销售过200条假冒黄芙蓉王香烟、450条假冒精白沙香烟的事实；

8、证人孟某某的证言，证实原审被告人黄某4向其销售过25条假冒黄芙蓉王香烟、29条假冒精白沙香烟的事实；

9、证人唐某某的证言，证实原审被告人黄某4向其销售过16条假冒黄芙蓉王香烟、90条假冒精白沙香烟的事实；

10、证人刘某某的证言，证实原审被告人黄某4向其销售过500元假冒香烟的事实；

11、证人欧阳某某的证言，证实原审被告人黄某4向其销售过10条假冒黄芙蓉王香烟、180条假冒精白沙香烟的事实；

12、证人郭某某的证言，证实原审被告人黄某4向其销售过20条假冒精白沙香烟的事实；

13、证人陈某某的证言，证实原审被告人黄某4向其销售过20条假冒精白沙香烟的事实；

14、证人袁某某的证言，证实原审被告人黄某4向其销售过3条假冒黄芙蓉王香烟、25条假冒精白沙香烟的事实；

15、证人吴某某的证言，证实原审被告人黄某4向其销售过15条假冒黄芙蓉王香烟、20条假冒精白沙香烟的事实；

16、辨认笔录，证实证人陈某某、孟某某、唐某某、欧阳某某、郭某某、袁某某对原螟被告人黄某4的辨认情况；

17、扣押物品、文件清单，证实公安机在湘C6X123小轿车上扣押类黄芙蓉王香烟100条、类精白沙香烟200条；扣押上诉人黄某3持有的户名为任某，帐号：6228480088052298879；户名为宋某某，帐号：6228480088677731676银行卡两张的事实；

18、卷烟鉴别检验报告，证实从上诉人彭某1、原审被告人黄某4处缴获的香烟经检验均系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实；

19、银行流水明细，证实上诉人黄某2、黄某3与上诉人彭某1具体各次假冒香烟交易后付款的银行流水情况；

20、电话通话清单，证实上诉人黄某2、黄某3分别与上诉人彭某1具体各次假冒香烟交易时有电话通话的情况；

21、抓获经过，证实上诉人黄某2、黄某3、彭某1、原审被告人黄某4的到案情况；

22、湖南省非税收入一般缴款书，证实上诉人彭某1退赃22900元，原审被告人黄某4退赃5000元的情况；

23、刑事判决书、刑满释放证明，证实上诉人彭某1因前科被判刑，2013年4月13日刑满释放的情况；

24、户籍信息，证实上诉人黄某2、黄某3、彭某1、原审被告人黄某4均系完全刑事责任能力人的事实。

本案开庭过程中，对于上诉人（原审被告人）黄某2于2014年1月17日所作的该次笔录，因为不能排除诱供的可能，本院依法不予采信。

本院认为

本院认为：上诉人（原审被告人）彭某1、黄某2、黄某3违反法律规定，未经相应的行政许可，非法经营假冒香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人黄某4违反法律规定，未经相关的行政许可，非法经营假冒香烟，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为均构成非法经营罪。上诉人彭某1刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。在共同非法经营犯罪中，上诉人黄某2系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人黄某3在共同犯罪中其次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。对于上诉人彭某1、黄某2、黄某3提出黄某2和彭某1之间存在借款往来，应从其银行往来的金额中扣除，原审法院认定销售假烟的货值认定过高的上诉理由，经查，根据上诉人彭某1、黄某2、黄某3在侦查阶段的供述及其银行往来的记录，结合庭审调查的情况，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某3的辩护人提出本案认定罪名应为生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，本案的罪名适用按照司法解释的相关规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，结合本案的案件情况，认定非法经营罪定罪处罚较重，因此该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某3的辩护人提出本案认定的销售假烟的金额有异议的辩护意见，经查，原审法院认定上诉人彭某1、黄某2、黄某3销售假烟的金额，是根据上诉人彭某1、黄某2、黄某3等人的供述，且其双方通话记录、银行往来的记录可以相互印证，因此该辩解理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某3及其辩护人提出黄某3在共同犯罪中，其次要作用的上诉理由，经查，上诉人黄某3在共同犯罪中，均是听从黄某2的安排实施相应的行为，假烟的购进、销售均由黄某2联系，销售假烟的收入也归黄某2所掌握，因此该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，对上诉人黄某2、彭某1、原审被告人黄某4量刑适当，但对上诉人黄某3适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第140号刑事判决第一、二、四、五项对上诉人（原审被告人）彭某1、黄某2、原审被告人黄某4犯非法经营罪的定罪、量刑部分及没收违法所得部分；维持第三项对上诉人（原审被告人）黄某3犯非法经营罪的定罪部分；

二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第140号刑事判决第三项中对上诉人（原审被告人）黄某3犯非法经营罪的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）黄某3犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月16日起至2018年1月15日止；罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）。

审判人员

审判长米朝晖

审判员李晖

审判员侯钧

裁判日期

二〇一五年四月二十五日

书记员

代理书记员曾苗