审理法院：东莞市第一人民法院

案　　号：（2015）东一法刑初字第475号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-05-18

审理经过

东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2015]120号起诉书指控被告人彭某1、彭XX犯非法经营罪，指控被告人高XX犯非法经营罪、妨害信用卡管理罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2015年3月24日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员黄恒之出庭支持公诉，被告人彭某1、彭XX、高XX及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经东莞市第一市区人民检察院建议延期审理一个月后，现已审理终结。

一审请求情况

东莞市第一市区人民检察院指控称，一、非法经营罪。

（一）2013年3月至2014年2月期间，被告人彭某1、彭XX与上海富友支付服务有限公司（以下简称富友公司）合作过程中利用富友公司审核商户资料的漏洞，违背合作协议，提供伪造的“东莞市寮步喜悦大酒店”、“东莞市银丰花园酒店”、“东莞南城新城国际酒店”的营业执照等资料向富友公司申请办理具有预授权功能的POS机3台。通过中介被告人高XX等人介绍需要持信用卡套现的客户，在本市市区内事先入住的不特定酒店与客户约好到指定房间内，由被告人彭XX向客户收取身份证、信用卡及手机后，再到约定酒店的另一房间内交给彭某1使用上述三部POS机操作刷卡。彭某1利用信用卡预授权提升刷卡额度并以虚构交易的方式，为客户办理信用卡套现，并向客户收取套现金额的50%—70%不等的手续费，从中牟利。彭某1、彭XX、高XX以上述手段，使用上述三部POS机非法为他人进行预授权完成合计金额为14237022元人民币。其中，彭XX协助彭某1进行信用卡预授权套现，预授权完成金额累计为3806820元，套取授信额度金额累计为391870元，造成金融机构资金逾期未还金额累计235340元。高XX介绍客户给彭某1非法套现金额达460000元，从中收取套取金额10%至30%之间的手续费。

（二）2013年8月至2014年2月，被告人彭某1在东莞市南城财富广场A座13A-02，提供伪造的“东莞市常平镇科成电器”、“东莞市大岭山亿和旅行社”、“东莞市金六福珠宝”、“东莞市南城区百佳超市”、“东莞市念西湘菜馆”、“东莞市上上酒吧”、“东莞市万江区好又多”、“东莞厚街吉而美生活超市”的营业执照等资料，向乐富支付有限公司申请了8台不具有预授权的POS机，使用该8台POS机为他人进行信用卡提额套现、代还款套现，收取套现金额的1%-1.5%的手续费，累计非法套现金额3413867.96元。

二、妨害信用卡管理罪。

2014年2月份，被告人高XX从朋友陈XX处获得了13张他人的信用卡，并藏于深圳市龙岗区坂田雪象新村金裕城综合大楼607室内。同年4月2日，东莞市公安局侦查员在被告人高XX该暂住处，搜获该13张他人的信用卡。

据此，公诉机关提交相关的证据，认为被告人彭某1、彭XX的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，被告人高XX的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百七十七条之一的规定，构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪，诉请本院依法惩处。

在法庭上，被告人彭某1辩称，1、自己没有伪造营业执照；2、自己非法为他人完成的预授权金额只有1630000元。

一审答辩情况

被告人彭某1的辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人彭某1非法经营没有X确套现金额，套现金额不是起诉书上的预授权完成金额，也不是预授权的金额，应是套取卡内授信资金数额；2、起诉书指控被告人彭某1向客户收取信用卡预授权套现金额的50%-70%作为手续费缺乏事实依据；3、被告人有立功情节；4、被告人是初犯、偶犯；5、被告人能如实供述自己的罪行，认罪态度较好。

被告人彭XX辩称自己只是帮彭某1的忙去收集客户的身份证、银行卡等。

被告人彭XX的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人彭XX没有参与办理作案用的POS机；2、被告人彭XX是从犯；3、被告人是初犯、偶犯；4、被告人主观恶性和社会危害性相对较小。

被告人高XX辩称，自己只犯了妨害信用卡管理罪，不构成非法经营罪。

被告人高XX的辩护人提出如下辩护人意见：1、现有证据无法证实被告人高XX达到非法经营罪的追诉标准，被告人涉嫌非法经营罪不成立；2、被告人在妨害信用卡管理罪中，没有给卡主人造成任何损失，如实交代犯罪事实，是初犯。

经审理查X，一、彭某1单独完成的非法经营犯罪事实（对应起诉书第二宗非法经营罪）

2013年8月至2014年3月，被告人彭某1在东莞市南城财富广场A座13A-02，提供伪造的“东莞市常平镇科成电器”、“东莞市大岭山亿和旅行社”、“东莞市金六福珠宝”、“东莞市南城区百佳超市”、“东莞市念西湘菜馆”、“东莞市上上酒吧”、“东莞市万江区好又多”、“东莞厚街吉而美生活超市”的营业执照等资料，向乐富支付有限公司申请了8台不具有预授权的POS机，使用该8台POS机为他人进行信用卡提额套现、代还款套现，收取套现金额的1.5%-2%的手续费，累计非法套现金额3413867.96元。

上述事实，被告人彭某1在庭审过程中亦无异议，且有经当庭质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，证人臧X、蓝XX、唐XX、钟XX、张X、刘XX、王X、李XX、刘X、谭XX、廖XXX、黄XX的证言、信用卡交易X细及辨认笔录，证人彭XX、丁XX的证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押物品清单，POS机，手提电脑，营业执照复印件、富友授权注册机构登记表，调取证据通知书，乐富支付有限公司提供的情况说X，八家涉案商户申请POS机时所提交的资料，POS机对应账户号及其交易流水，乐富支付服务有限公司提供的情况说X，统计表和交易X细及调取证据通知书，查询结果，被告人彭某1的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。

二、高XX的妨害信用卡管理罪事实。

2014年2月份，被告人高XX从朋友陈XX处获得了13张他人的信用卡，并藏于深圳市龙岗区坂田雪象新村金裕城综合大楼607室内。同年4月2日，东莞市公安局侦查员在被告人高XX该暂住处，搜获该13张他人的信用卡。

上述事实，被告人高XX在庭审过程中亦无异议，且有经当庭质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，扣押物品清单，广东省公安厅经济犯罪侦查局关于高XX涉嫌妨害信用卡管理案有关管辖问题的批复，证人李怡X、李X、袁XX、李XX的证言及辨认笔录，银行卡查询记录，被告人高XX的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。

三、彭某1、彭XX、高XX共同完成的非法经营罪事实（对应起诉书第一宗非法经营罪）

2013年3月至2014年2月期间，被告人彭某1、彭XX与上海富友支付服务有限公司（以下简称富友公司）合作过程中利用富友公司审核商户资料的漏洞，提供伪造的“东莞市寮步喜悦大酒店”、“东莞市银丰花园酒店”、“东莞南城新城国际酒店”的营业执照等资料向富友公司申请办理具有预授权功能的POS机3台。通过中介被告人高XX等人介绍需要持信用卡套现的客户，在本市市区内事先入住的不特定酒店与客户约好到指定房间内，由被告人彭XX向客户收取身份证、信用卡及手机后，再到约定酒店的另一房间内交给彭某1使用上述三部POS机操作刷卡。彭某1利用信用卡预授权提升刷卡额度并以虚构交易的方式，为客户办理信用卡套现，并向客户收取套现金额的50%—70%不等的手续费，从中牟利。彭某1等人以上述手段，使用上述三部POS机非法为他人进行预授权完成合计金额为14237022元人民币，共非法套现人民币1081596元。

其中，彭XX于2014年1月1日及2014年1月2日期间，协助彭某1进行通过信用卡预授权套现的方法，预授权完成金额累计为3806820元，套取授信额度金额累计为391870元，造成汪XX银行逾期未还数额2500元，杨XX银行逾期未还数额24500元，张建X银行逾期未还数额98589.91元，张XX银行逾期未还数额104350元，共计造成银行逾期未还数额为229939.91元。高XX介绍客户黄X给彭某1非法套现金额460000元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、上海富友支付服务有限公司广东分公司提供的情况说明、统计表和交易明细：证实该公司商户“东莞市寮步喜悦大酒店”于2013年8月25日签订收单协议，在2013年12月31日至2014年1月3日期间成功交易52笔，预授权总金额为12414000元，预授权完成总金额为13488823元；该公司商户“东莞市银丰花园酒店”于2014年1月2日签订收单协议，在2014年1月2日至2014年1月8日期间成功交易17笔，预授权总金额为904980元，预授权完成总金额为695750元；该公司商户“东莞市南城新城国际酒店”于2014年1月3日签订收单协议，在2014年1月3日至2014年1月8日期间成功交易5笔，预授权总金额为45676元，预授权完成总金额为52449元。上述三个商户成功交易合计总金额为14237022元。其中，统计表经彭某1在公安机关书面确认，上述三个商户是由其向富友公司申请使用，用于为他人非法进行预授权套现，全部为虚假消费。上述证据证实被告人彭某1等人利用“东莞市寮步喜悦大酒店”的POS机成功套现1074823元，利用“东莞市南城新城国际酒店”的POS机成功套现6773元，共计非法套现1081596元。

2、查询结果：证实2014年3月31日在东莞市工商行政管理局，经电脑查询内资、外资企业现有数据库，暂找不到名称为“东莞市寮步喜悦大酒店”的企业资料。

3、东莞市新城市酒店有限公司出具的证X、营业执照复印件：证实东莞市新城市酒店有限公司法人代表是黎XX，在本酒店经营至今，从没有名为XXX（身份证号XXX）的女子当过本公司的法人代表，公司也从没有以XXX的身份向银行申请过POS机。

4、东莞市银丰花园酒店有限公司出具的证X、营业执照复印件：证实东莞市银丰花园酒店有限公司法人代表是刘X文，酒店经营至今，未曾有名为彭X作的人任过公司的法人代表，公司也从没有以彭X作的身份向银行申请过POS机。

5、高XX所使用微信号交谈记录：证实被告人高XX与彭某1就高XX介绍持卡人给彭做信用卡套现进行交谈的情况。

6、被害人沈X的陈述：陈述不法商户通过东莞银捷公司提供虚假的申请POS机的资料，申请上海富友公司的POS机开展非法的套现业务，给上海富友公司造成了190.38万元的损失。

7、被告人彭某1的供述：在公安阶段对其利用虚假的商户资料向富有公司申请三台预授权POS机，进而伙同被告人彭XX进行预授权套现的犯罪事实供认不讳。供述其以“东莞市寮步喜悦大酒店”、“东莞银丰花园酒店”、“东莞市南城新城国际酒店”名义，向富友公司申请了各1台具有预授权的POS机，由高XX负责在网上发布消息联系客户，彭XX负责在房间收取客人的信用卡、手机、身份证等，共刷卡1400多万元，从中获利100多万元。彭XX从2013年12月份开始帮忙。2014年1月1日，高XX带来一个叫黄XX的客户做信用卡预授权套现。

经辨认，被告人彭某1对上述东莞市寮步喜悦大酒店、东莞市银丰花园酒店、东莞市南城新城国际酒店的POS机的交易数据，以及伪造的上述三家商户的营业执照复印件等资料进行了辨认和确认。经辨认，被告人彭某1对彭XX协助的七名证人的信用卡套现客户一览表进行了辨认，确认上述七名证人预授权完成金额总计3411520元。

8、被告人彭XX的供述：对参与非法经营的数额供认不讳，但辩称只为七名客户递送信用卡等物品给彭某1刷卡套现。供述其2014年元旦去帮忙。他们作案时，彭某1会在酒店开一间房，其在另外一间房收集客户的身份证、银行卡、手机后再到彭某1的房间，待彭某1成功刷卡后，再将上述物品连同签购单交回给客户签名确认，客户签名后，再将签购单交给彭某1保管。其大约拿过7个客户的手机、银行卡等。经辨认，被告人彭XX辨认出高XX为2014年1月1日和2014年3月17日在本市酒店内所见过的从事信用卡套现中介的那名男子。

9、被告人高XX的供述和辩解：否认非法经营的犯罪事实。其陈述是2014年2月认识彭某1，其没有介绍过客户给彭某1，帮彭某1发布广告是为了和他结交朋友，目的是为了向他学习将信用卡提额的技术。其不认识彭XX。经辨认，被告人高XX辨认出被告人彭某1就是从事信用卡提额套现的人。

10、何X的证言：证实其想套现，就联系“提高信用卡额度套现”广告上的联系人。2014年1月1日，联系人通知其到万江南华国际大酒店。其到酒店后，其中一名男子就问其的信用卡是哪个银行的及信用额度如何，然后再问了其查询密码，接着带其到房间的男子收了其的身份证、两张信用卡（一张是工商银行卡，卡号XXX；一张是广发银行卡，卡号XXX）、手机卡，并交给了问其话的那名男子，那名男子出去了房间约一个小时后，他就回到房间并拿了一张其工商银行卡的消费单给其签名，上面的消费额是460000元，其就在消费单上签了名；整个套现过程，其只是签了这一张刷卡单。次日上午，其打电话问对方，对方说要收其手续费3.3万元，并通知其到本市南城区家乐福商场等。其到了后那名带其到房间的男子就把其的身份证、两张信用卡、手机卡还给其，并跟其说套现的钱会汇到其提供的账户里。当天中午，其收到电话信息，其账户内收到了汇款2.7万元。其不知道这两张信用卡是在什么地方消费的；后来其接到工商银行的电话，说其在东莞市寮步喜悦大酒店消费了460000元，广发银行的其就不清楚了。其持工商银行卡（XXX）和广发银行卡（XXX）套现后，其陆续都还清给银行了。经辨认，何X辨认出被告人彭XX就是从事信用卡套现的短发男子。

11、何X的信用卡交易X细、富友公司提供的交易明细：证实信用卡（卡号XXX）账户于2014年1月1日陆续存入资金共计400000元，当日在商户“寮步喜悦大酒店”预授权确认（跨行）460000元，套取卡内授信资金60000元；信用卡（卡号XXX）账户于2014年1月1日在商户“寮步喜悦大酒店”预授权15000元，预授权完成17250元，套取授信资金2250元。综上，彭XX、彭某1使用POS机虚假交易刷其信用卡477250元，套取卡内预授权授信资金62250元。

12、吴X的证言证实：2014年1月1日，从事信用卡套现的中介阿华叫其自己前往万江南华酒店一间房内。当时，有个头发很短的男子收取了其的华夏银行信用卡（XXX）、身份证和手机去了另一间房间。过了没多久，头发很短的男子将其的华夏银行信用卡的签购单让其签名确认，其就签了名。然后，头发很短的男子告诉其已经将套取的3000多元转到其指定的朋友银行账户内，收取了其2000多元的手续费。其去套现前已经与阿华说好套现成功收取50%的手续费。出现刷卡虚假消费46000元，但其只收到3000多元。经辨认，吴X辨认出被告人彭XX就是从事信用卡套现的短发男子。

13、吴X的POS签购单、富友公司提供的交易X细：证实吴X华夏信用卡（XXX）于2014年1月1日在“寮步喜悦大酒店”POS机预授权40000元，预授权完成46000元，套取授信资金6000元。

14、李XX的证言：证实2014年1月1日，其经南城一家投资公司的人介绍来到万江南华国际大酒店用信用卡套现。其来到房间后，一名男子问其信用卡是哪家银行的，信用额度和查询密码，接着让其把手机、身份证及信用卡交给他去做套现。然后该男子进来房间，把其的资料交到别处后，就又回到房间里，跟其说等一下。过了大约一个小时，该男子接到电话，离开房间，把其的身份证、信用卡、手机以及刷卡单拿回房间让其签名确认。但是其看到刷卡金额为517500元，其没理会是为什么，其信用卡额度是22000元。介绍其去做套现的人扣除了2.7万元手续费，将套现金额2.7万元转账到其的工商银行的储蓄账户上，其最后拿到手的套现资金是2.7万元。其记得其工商信用卡是在“寮步喜悦大酒店”的POS机上刷卡套现的。这些钱其陆续都还给了银行。经辨认，李XX辨认出彭XX就是在房间里向其拿取信用卡、身份证及手机的男子。

15、李XX的信用卡交易X细、富友公司提供的交易X细：证实信用卡（卡号XXX）账户于2014年1月1日陆续存入资金共计500100元，同日先在“寮步喜悦大酒店”跨行消费两笔，金额分别为20元和50030元，然后“寮步喜悦大酒店”POS机上预授权450000元，预授权完成517500元，套取卡内授信资金67500元。综上，被告人彭XX、彭某1使用POS机虚假交易刷其信用卡567550元，套取卡内预授权授信资金67500元。

16、证人汪XX的证言：证实其有两张信用卡，一张广发银行信用卡（卡号XXX，信用额度5000元）和一张工商银行信用卡（卡号XXX，信用卡额度2000元），平时都是其在使用。2013年12月31日晚上，其男友黄XX需要一些现金使用，向其借信用卡套现，做分期，由他负责还钱。于是其把这两张信用卡、密码、其身份证和手机等给了黄XX。当晚黄XX去东莞市区后回来，说把其信用卡、身份证和手机都给了别人，但没做成，第二天再去。2014年1月1日早上，其和黄XX及一个介绍人一起来到万江其车站附近的一个大酒店，进入一间房内，房内有10多名男子，好像也是来套现的，有一名好像是工作人员（男，头发很短，约30多岁，有点胖）。在房间内等了约两个小时，那名短发男子拿了二张POS机小票给其签名。其没看清楚就签名了，他们说一张7500元，另一张12500元。签名没多久，他们把其的信用卡、身份证、手机都还给了其。等了约半个小时，其和黄XX走了，他们说等算好了由介绍人给钱黄XX。后听黄XX讲当晚介绍人打了5000元给了他。后来，银行说刷卡商户是寮步喜悦大酒店，工商银行信用卡刷卡共444770元，广发银行信用卡共刷卡共57500元。套现后，两张卡的钱都还给银行了。经辨认，汪XX辨认出被告人彭XX就是从事信用卡套现的短发男子。

17、汪XX的卡号为XXX的信用卡交易X细：证实信用卡（卡号XXX）于2013年12月31日至2014年1月1日期间先陆续存入资金共计301000元，当日在商户“寮步喜悦大酒店”跨行消费共计301020元；接着陆续存入资金共计26000元，再通过商户“寮步喜悦大酒店”预授权完成28750元；最后陆续存入资金102900元，再通过商户“寮步喜悦大酒店”预授权完成115000元。通过上述操作，刷卡金额为444770元，共套取卡内授信资金14870元。

18、汪XX的卡号XXX信用卡交易X细、富友公司提供的交易X细：证实信用卡（卡号XXX）2014年1月1日当日存款50000元，当日预授权50000元，预授权完成57500元，共套取卡内授信资金2500元。本次套现之后，截止至2014年1月27日到期还款日，产生滞纳金63.65元。到该还款日没有一笔还款，即该笔套现欠款逾期全部未还，金额为2500元。综上，被告人彭XX、彭某1使用POS机虚假交易一共刷汪XX的信用卡502270元，套取卡内预授权授信资金17370元，非法套现的欠款逾期未还金额为2500元。

19、杨XX的证言：证实其有一张建行信用卡，卡号为XXX，信用卡额度是5000元。2014年1月1日，其因急需钱，通过QQ联系了一名从事信用卡套现的男子，该男子告诉其套现要收取70%的手续费，其同意。当日下午，其按照要求带着身份证、信用卡、在银行办理信用卡时留下的手机号及自己的手机来到万江南华国际大酒店，由联系其的男子带其进入一间房间。一名光头男子收取了其的身份证、信用卡、在银行办理信用卡留下的手机号码卡及其自己的手机出了房间。1月2日早上，介绍其来套现的男子将11000元现金交给其。同时，光头男子将其的物品都还给其。其持信用卡套现后，陆续都还款给银行了。经辨认，杨XX辨认出被告人彭XX就是从事信用卡套现的光头男子，被告人彭某1就是从事信用卡套现与光头男子长相比较相似身材比较消瘦的男子。

20、杨XX的信用卡交易X细：证实信用卡卡号为XXX的账户于2014年1月2日陆续存入资金共计550000元，同日在“寮步喜悦大酒店”跨行消费575000元，套取卡内授信资金25000元，POS机商户名为寮步喜悦大酒店。2014年2月7日该卡产生滞纳金1375.41元。该卡的账单日为每月7日，到期还款日1月27日，该笔套现后，直至2014年2月7日，仅还款500元，即使全部视为对25000元套现欠款的还款，该笔套现欠款逾期未还金额至少为24500元。综上，被告人彭XX、彭某1使用POS机虚假交易刷杨XX的信用卡575000元，套取卡内预授权授信资金25000元，收取其手续费14000元，该次非法套现造成杨XX的信用卡逾期未还24500元。

21、张建X的证言证实：（1）经过查询，其发现2014年1月2日其信用卡（建设银行信用卡，卡号XXX）套现的当天，其的信用卡内陆续被转入资金，共计660000元。当日马上被刷卡消费759000元。到现在其也不知道这是怎么回事。其所持信用卡信用额度是3000元。但从事信用卡套现的人，扣除65%的手续费后，为其套取了39600元，转入其储蓄卡内。（2）2013年12月底，其通过QQ群找到从事信用卡套现的男子。经联系后，其按照该男子的要求带上自己的身份证、信用卡、在银行办理信用卡时留下的手机号及自己的手机前往东莞市万江区鸿宇酒店的一间房间内，一名光头男子收取了其所提供的身份证、信用卡、在银行办理信用卡时留下的手机号及手机出了房间。大约过了一个小时左右，光头男子将一张其的信用卡刷卡底单让其签名确认。当时其在刷卡底单上签了名，消费金额为759000元人民币，消费项目是东莞市寮步喜悦大酒店。最后另外一名男子要其提供一张自己的银行储蓄卡，然后他们扣除65%的手续费后再向其的储蓄卡内转入39600元。交易成功后，他们将其所提供的身份证、信用卡、在银行办理信用卡时留下的手机号及手机还给了其。经辨认，张建X辨认出被告人彭XX就是从事信用卡套现的那名光头男子。

22、张建X的信用卡交易X细：证实张建X（身份证号码XXX）信用卡（卡号XXX）于2014年1月2日先陆续转入资金共计660000元，当日跨行消费一笔金额为759000元，套取卡内授信资金99000元，POS机商户名为寮步喜悦大酒店。根据该卡信用卡交易X细，该卡账单日为每月25日，本币套取欠款到期还款日为2月15日。该卡2014年1月6日还款400元，同年2月15日还款10.09元，同年2月25日收取滞纳金5079.12元，即使将已还款的410.09元全部视为对99000元套现欠款的还款，截至2014年2月25日，其本笔套现欠款逾期未还款额也达98589.91元。综上，被告人彭XX、彭某1使用POS机虚假交易刷其信用卡759000元，套取卡内预授权授信资金99000元，收取其手续费59400元。该次非法套现导致该笔99000元的套现欠款逾期未还数额至少为98589.91元。

23、张XX的证言：证实（1）2014年1月1日其持本人的一张民生银行信用卡（卡号XXX）和一张兴业银行信用卡（卡号XXX）去万江一家酒店套现。一名男子在房间内收了其身份证、手机卡及银行信用卡，等了几个小时被告知还没搞好，让其先回去。后其接到银行通知，说其的两张信用卡有50多万的消费记录，两张信用卡各欠款6万多元。这些欠款其都陆续还给银行了。（2）在套现之前，其民生银行信用卡的原有额度是6.6万元，兴业银行信用卡的原有额度是8.6万元，当时其两张卡都差不多用完了，里面没什么钱的。经辨认，张XX辨认出被告人彭XX就是在房间内收了其身份证、手机卡及银行信用卡的人。

24、张XX的卡号为XXX的信用卡开户资料、交易X细、富友公司提供的交易明细：证实张XX的民生信用卡（卡号XXX）于2014年1月1日陆续存款共计330000元，当日预授权完成一笔金额为379500元，POS机商户名为“寮步喜悦大酒店”，套取卡内预授权授信资金49500元；2014年2月2日，该卡产生滞纳金2546.95元，即使把2014年1月23日、2014年1月30日的还款共10400元算入其还款数额，至2014年2月2日，该笔套现欠款的逾期未还数额至少为39100元。

25、张XX的卡号为XXX的信用卡复印件、张XX的兴业银行信用用卡交易X细：证实张XX的兴业银行信用卡（卡号XXX）于2014年1月1日陆续存入资金590000元，当日在“寮步喜悦大酒店”共刷卡交易655250元，套取可内授信资金65250元。该卡账单日是每月13日，该笔套取的卡内授信资金最迟还款日为2月2日，但是该卡至2月13日前未有还款，且于当日被收取1359.08元的滞纳金。因此，张XX该卡逾期未还金额为65250元。综上，被告人彭XX、彭某1使用POS机虚假交易刷其信用卡879750元，套取卡内预授权授信资金114750元，其中其民生银行信用卡预授权套现后逾期未还金额为39100元、兴业银行信用卡逾期未还金额为65250元，共计104350元。

26、证人黄X的证言：证实被告人高XX介绍客户黄X给彭某1进行信用卡提额套现，使用POS机虚假交易刷卡460000元，套取卡内授信资金64500元。本次套现被告人彭某1等人收取70%的手续费后，其只收到17000元。经辨认，黄X辨认出被告人彭XX就是在房间内收取其信用卡、身份证及手机的男子，辨认出被告人高XX就是介绍其到东莞做信用卡提额套现的人。

27、黄X的信用卡交易X细：证实黄X信用卡（卡号XXX）于2014年1月1日至2014年1月2日先陆续转入资金共计350000元，当日预授权350000元，预授权完成402500元，POS机商户名为寮步喜悦大酒店。

28、富友POS机签购单：证实黄X于2014年1月1日对一张57500元的签购单签名确认，2014年1月2日对一张402500元的签购单签名确认，即共刷卡460000元。

另查X，公安机关经过深入调查，于2014年3月17日，在东莞市南城西平亨利商务酒店1307号房及东莞市南城九天商务酒店5005号房，先后抓获正在作案的彭某1、彭XX和高XX，并缴获作案用的数台POS机和大批银行卡、手机卡和手提电脑等。公诉机关另提交如下关于全案的证据：

1、抓获经过：证实被告人彭某1、彭XX、高XX均系被动归案。

2、原籍材料：证实被告人彭某1、彭XX作案时已达刑事责任年龄且无前科。

3、全国公安综合信息查询系统：证实被告人高XX作案时已达刑事责任年龄。

4、东莞市看守所《关于在押人员彭某1检举揭发立功表现建议书》：证实被告人彭某1于2014年3月向东莞市看守所检举一个绰号叫“赫”的人在本市涉嫌非法经营的犯罪事实。东莞市公安局收到检举材料后转交给东莞市公安局经侦支队。该支队据此抓获被告人赫吉涛。鉴于被告人彭某1犯罪后能积极检举他人犯罪事实，并及时为公安机关查清全案提供有力的帮助，可以认定为立功。

综上所述，被告人彭某1非法为他人套现人民币4495463.96元。被告人彭XX协助彭某1参与非法套现人民币391870元，导致银行逾期未还数额为229939.91元。高XX介绍客户黄X给彭某1非法套现金额460000元。

对于各被告人及辩护人提交的辩护意见，本院评析如下：

1、关于被告人彭某1的犯罪数额问题。首先，计算被告人彭某1使用“东莞市寮步喜悦大酒店”、“东莞市银丰花园酒店”、“东莞南城新城国际酒店”等三个商户的POS机通过预授权的方式套现的数额。被告人彭某1利用信用卡预授权的漏洞，先往信用卡里面存进一定数额的现金，再通过预授权完成的方式虚假消费预存金额115%的款项非法套现，该数额问题，有上海富友公司出具的交易金额统计表及被告人的供述、多名证人证言证实，足以认定被告人彭某1使用“东莞市寮步喜悦大酒店”的POS机预授权12414000元，预授权完成13488823元，成功套现1074823元；被告人彭某1使用“东莞市南城新城国际酒店”的POS机预授权45676元，预授权完成52449元，成功套现6773元。上述犯罪行为共计非法套现1081596元。其次，被告人彭某1在使用“东莞市常平镇科成电器”、“东莞市大岭山亿和旅行社”、“东莞市金六福珠宝”、“东莞市南城区百佳超市”、“东莞市念西湘菜馆”、“东莞市上上酒吧”、“东莞市万江区好又多”、“东莞厚街吉而美生活超市”等八个商户通过养卡、虚构消费套现等方式非法套现金额3413867.96元。

综合全案，彭某1合计非法套现金额为4495463.96元。故，对被告人彭某1辩护人提出的第1点辩护意见，本院予以采纳。

2、关于被告人彭某1犯罪非法所得问题。起诉书指控被告人彭某1向客户收取信用卡预授权套现金额的50%-70%作为手续费，有何X、吴X、李XX、汪XX、杨XX、张建X、张XX等多名证人的证言及被告人彭某1在公安阶段的稳定供述证实，各证据之间互有关联，互相印证，足以认定。故对彭某1辩护人提出的第2点辩护意见，本院不予采纳。

本院查明

3、关于彭XX是否构成从犯的问题。经查，被告人彭XX与被告人彭某1互相配合，积极参与本案的犯罪，不能认定为从犯。故对彭XX辩护人提出的第2点辩护意见，本院不予采纳。

4、关于其他辩护意见。被告人彭某1、彭XX、高XX在本案中均为故意犯罪，不能认定为主观恶性小，故对彭XX辩护人提出的第4点辩护意见，本院不予采纳。东莞市新城市酒店有限公司及东莞市银丰花园酒店有限公司出具的证X、营业执照复印件均证实彭某1利用虚假的营业执照来注册商户并申请作案用的POS机，该证据与被告人彭某1在公安的供述能相互印证，故对被告人彭某1提出的第1点辩护意见，本院不予采纳。对于被告人彭某1提出的第2点辩护意见，根据富友公司出具的“东莞市寮步喜悦大酒店”、“东莞市银丰花园酒店”、“东莞市南城新城国际酒店”的预授权总金额及预授权完成总金额统计表，被告人在利用上述酒店POS机预授权完成总金额为14237022元，被告人在公安审讯阶段对该金额予以确认，并有多次稳定的供述予以证实，故对该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的被告人彭某1有立功情节，被告人彭某1、彭XX是初犯、偶犯，认罪态度较好等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

5、关于被告人高XX是否构成非法经营罪。2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。即，实施非法套现数额100万元的，才予以追诉。经查，被告人高XX只介绍了黄X去进行信用卡套现，犯罪数额只有460000元，没有达到非法经营罪的追溯标准，依法不构成非法经营罪，对于公诉机关指控被告人高XX构成非法经营罪，本院不予支持。故对高XX提出的辩护意见以及高XX辩护人提出的第1点辩护意见，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，被告人彭某1、彭XX无视国法，违反国家信用卡管理规定，使用POS机，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其中，被告人彭某1非法为他人套现人民币4495463.96元，被告人彭XX伙同彭某1非法套现人民币391870元，导致银行逾期未还数额为229939.91元，上述二人的行为均已构成非法经营罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人彭某1、彭XX犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但指控被告人彭XX伙同彭某1通过预授权的方式非法套现，从而导致银行逾期未还金额为235340元不当，本院予以纠正。公诉机关指控被告人高XX犯非法经营罪不当，本院不予支持。被告人高XX非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，公诉机关指控被告人高XX犯妨害信用卡管理罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人彭某1有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人彭某1、彭XX、高XX认罪态度较好，本院依法对其从轻处罚。

关于本案被告人高XX的身份问题，根据被告人高XX归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函调查，至今未能核实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人高XX以其自报身份予以判决。

视各被告人的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百七十七条之一、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人彭某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月17日起至2017年9月16日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）

二、被告人彭XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币200000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月17日起至2015年6月16日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）

三、被告人高XX犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月17日起至2015年6月16日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）

四、随案移送的移动POS机17台，手提电脑1台，手机6部，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长袁润良

代理审判员李沛雄

人民陪审员袁慕贞

裁判日期

二〇一五年五月十八日

书记员

书记员叶慧欣