审理法院：北京市第二中级人民法院

案　　号：（2019）京02刑终306号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-05-21

审理经过

北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人董某1、李某2、韩某3、杨某4犯非法经营罪一案，于二○一九年三月十五日作出（2019）京0106刑初385号刑事判决。原审被告人董某1、李某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董某1、李某2，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京市丰台区人民法院判决认定：

2018年7月至11月间，被告人董某1伙同李某2、韩某3、杨某4等人，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在北京市丰台区西罗园二区一层生活超市内非法销售卷烟，销售金额共计人民币17万余元。

被告人董某1、李某2、韩某3、杨某4于2018年11月9日被北京市公安局丰台分局西罗园派出所民警会同丰台区烟草专卖局工作人员抓获，在其超市内起获各类卷烟共计414.7条，涉案卷烟市场价格共计人民币6.6万余元。

原判认定上述事实的证据有：证人冯某、杨某的证言、辨认笔录、检查（勘验）笔录、物证照片、先行登记保存通知书、扣押清单、移送清单、卷烟接收说明、抽样取证清单、检验报告、涉案烟草专卖品核价表、价格鉴定报告书、司法鉴定意见书、销售明细、银行账户交易明细、未办证说明、情况说明、工作说明、租房合同、营业执照复印件、常住人口基本信息、到案经过、破案报告，以及被告人董某1、李某2、韩某3、杨某4的供述等。

另，董某1的辩护人在一审庭审中还宣读、出示了证明董某1家庭情况的材料。

一审法院认为

北京市丰台区人民法院认为，被告人董某1、李某2、韩某3、杨某4违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，四人的行为均已构成非法经营罪，应予处罚。鉴于董某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；李某2、韩某3、杨某4到案后均能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好；韩某3、杨某4在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，综合以上情节，可对四名被告人均予以从轻处罚，并对韩某3、杨某4宣告缓刑。故判决：一、被告人董某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人韩某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人杨某4犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。五、在案扣押的各类卷烟由扣押机关依法处理，随案移送的电脑主机一台依法予以没收。

二审请求情况

董某1的上诉理由为：恳请二审法院对其宣告缓刑。其辩护人提出以下辩护意见：北京市丰台区烟草专卖局查扣的卷烟尚未售出，该部分卷烟的价值不应计入董某1的犯罪数额，建议二审法院予以扣减，改判董某1较轻刑罚，并对其宣告缓刑。

李某2的上诉理由为：原判量刑过重。

韩某3、杨某4及其辩护人针对一审判决未发表意见。

本院查明

经审理查明：

2018年7月至11月间，上诉人（原审被告人）董某1、李某2伙同原审被告人韩某3、杨某4，在北京市丰台区西罗园二区一层生活超市内无证销售卷烟。董某1、李某2作为超市的主要经营者，分别负责卷烟批发和清点入库，韩某3、杨某4作为收银员负责销售，已售卷烟金额共计人民币17万余元，另有各类卷烟414.7条尚未售出，经鉴定价值共计人民币6.6万余元。

2018年11月9日，北京市公安局丰台分局西罗园派出所民警会同丰台区烟草专卖局工作人员联合执法，在超市内将李某2、韩某3、杨某4抓获归案，并起获尚未售出的卷烟。烟草专卖局工作人员当场询问李某2，得知董某1系本案的犯罪嫌疑人，要求李某2给董某1拨打电话。李某2在民警在场的情形下，电话通知董某1到案接受调查，董某1接电话后主动投案。四人到案后均如实供述了无证销售卷烟的事实。

一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。董某1的辩护人在一审庭审中宣读、出示的董某1家庭情况材料，证明董某1承担较重的家庭责任，该节虽与犯罪事实无关，但属决定刑罚执行方式的考量因素，相关证据经本院查证属实后一并予以确认。在本院审理期间，董某1、李某2、韩某3、杨某4，辩护人邓静、王燕均未提出新的证据。

一、关于董某1的辩护人所提将尚未售出卷烟的价值从董某1犯罪数额中扣减，改判董某1较轻刑罚的辩护意见

经查：我国刑法将无证经营烟草的行为纳入非法经营罪的惩处范畴，是基于对国家烟草专卖制度的保护。董某1等人无证销售卷烟的行为本身就是对烟草专卖制度的破坏，进入销售环节但尚未售出的卷烟价值，也应计入董某1等人的犯罪数额。一审法院对董某1犯罪数额的认定无误，根据其犯罪数额，并考虑其具有自首情节，对其予以从轻处罚后，所判有期徒刑和罚金刑均无不当。故董某1的辩护人所提上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

二、关于董某1及其辩护人所提对董某1宣告缓刑的上诉理由及辩护意见

经查：对应判处三年以下有期徒刑的轻刑犯罪，对被告人宣告刑罚，既要考量刑罚轻重与罪责相适应，还面临监禁或接受社区矫正刑罚执行方式的选择。进行以上判断，需要以刑法规定的宣告缓刑条件为依据，综合考量对被告人有无继续监禁的必要，并兼顾判决结果法律效果与社会效果的统一。具体到本案：

1.董某1所犯非法经营罪为情节犯，刑法第二百二十五条从犯罪构成角度将“情节严重”规定为非法经营罪的客观构成要件，司法解释将该要件予以具体量化，以非法经营烟草为例，非法经营额在5万元以上即达到“情节严重”的标准。作为缓刑适用条件之一的“犯罪情节较轻”，则需要对被告人的主观恶性、行为的社会危害性进行整体评价，进而决定刑罚的具体执行方式。故非法经营罪“情节严重”要件，与缓刑“犯罪情节较轻”条件，分属定罪标准和缓刑条件，二者评价对象、标准不同，相互之间并不是非此即彼的对立关系。董某1不以非法经营卷烟为业，而是在超市经营中附带零售卷烟，其无证经营行为虽侵犯了国家烟草专卖制度，但尚未对产品质量、消费者权益、商标保护等其它关联法益产生较大危害，其行为被认定构成非法经营罪后，在决定刑罚执行方式时，仍可评价为“犯罪情节较轻”。董某1无前科劣迹，本次犯罪后能主动投案并如实供述犯罪事实，有悔罪表现，具有固定住所地，当地社区矫正机关也愿意对其进行监督管理和教育帮助，以预防其再犯罪。董某1符合宣告缓刑的法定条件。

2.我国刑罚之目的既在惩戒，亦在教育改造，而监禁刑并非惩治所有犯罪以及治病救人的最优选择。董某1为非法获利无证销售卷烟，侵犯烟草专卖制度，法院对其行为作出否定性评价后，对其科处有期徒刑，附加判处罚金刑，对查扣卷烟依法处理，通过先前羁押、经济惩罚，以及后续接受社区矫正，既可对董某1的犯罪行为予以惩戒，又能促使董某1明辨是非、严守法律底线和改过自新，再将其送交监狱接受教育改造已无必要。

3.被告人作为社会个体，扮演子女、父母不同社会角色，承担着不同的责任。对董某1宣告缓刑，通过社区矫正对其进行教育挽救，使其在承担刑事责任的同时，可兼顾家庭责任，有利于实现判决结果法律效果和社会效果的统一。

综合以上考虑，本院依法决定对董某1宣告缓刑，董某1所提上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见成立，本院予以采纳。

三、关于李某2所提原判对其量刑过重的上诉理由

经查：证人冯某的证言、丰台区烟草专卖局出具的情况说明以及侦查人员出具的到案经过证实，侦查机关会同丰台区烟草专卖局联合执法将李某2当场抓获归案后，李某2电话联系董某1回超市接受调查。李某2配合执法办案机关工作的行为，已超出如实供述同案犯和共同犯罪事实的范畴。将该行为与立功表现之一的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”进行横向对比，二者正面效应相同，均有利于节省有限的司法资源，促使同案犯及时归案。李某2的上述行为可评价为立功表现中的“其他有利于国家和社会的突出表现”。一审法院对李某2该从宽情节未予认定，导致对李某2量刑过重。故李某2所提上诉理由成立，本院予以采纳。

本院认为

本院认为：上诉人（原审被告人）董某1、李某2、韩某3、杨某4违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，四人的行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。董某1具有自首情节，李某2具有立功表现且在到案后如实供述犯罪事实，韩某3、杨某4系从犯亦能在到案后如实供述犯罪事实，对四人均可依法从轻处罚。一审法院认定董某1、李某2、韩某3、杨某4犯非法经营罪的事实清楚，定罪准确，对韩某3、杨某4量刑适当，对扣押物品处理无误，审判程序合法；董某1符合缓刑条件，可对其宣告缓刑，一审法院对李某2的量刑过重，本院一并予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初385号刑事判决主文第三项、第四项、第五项，即被告人韩某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人杨某4犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；在案扣押的各类卷烟由扣押机关依法处理，随案移送的电脑主机一台依法予以没收。

二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初385号刑事判决主文第一项、第二项，即被告人董某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

三、上诉人董某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。

四、上诉人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2019年11月8日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长周耀

审判员漆爱君

审判员吴炎冰

裁判日期

二〇一九年五月二十一日

书记员

书记员陈文迪