审理法院：新疆阿勒泰地区阿勒泰市人民法院
案 号：（2019）新4301刑初91号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-11-18
审理经过
阿勒泰市人民检察院以阿市检刑诉（2019）96号起诉书指控被告人占某1、刘某2涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阿勒泰市人民检察院指派检察员王宗俊出庭支持公诉，被告人占某1及其辩护人杜海燕，被告人刘某2及其辩护人胡江帆、王志明到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审请求情况
阿勒泰市人民检察院指控，2018年8月至2018年10月，被告人刘某2（新疆威能石油制品销售有限公司法定代表人）明知被告人占某1在未取得成品油销售许可证的情况下，给其批发0号柴油88.64吨并拉运至阿勒泰市。被告人占某1将部分柴油装载在×××号油罐车内，部分储存在阿勒泰市××镇一储油罐内，雇佣马某驾驶×××号油罐车向阿勒泰市及周边乡镇、哈巴河县的工地、农户零售柴油，销售数额63.3525万元，非法获利2万元。
公诉机关认为，被告人占某1、刘某2违反国家规定，未经许可销售柴油，经营数额63.3525万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关当庭出示并宣读了×××号油罐照片；户籍资料、营业执照、抓获经过等；证人马某、阿某、邓某等人的证言；被告人占某1、刘某2的供述与辩解；国家石油石化产品质量监督检验中心检验报告；辨认笔录、搜查笔录、扣押清单等在案证据证实。
一审答辩情况
被告人占某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人占某1的辩护人对本案定性无异议，但认为1.被告人明知公安机关的办案人员要来，但是留在原地等待的行为，具有主观上的主动性和自愿性，且到案后如实供述，符合自首的法律规定，应认定为自首；2.被告人占某1自愿认罪，积极退赃，且主观恶性较小，认罪认罚，并主动缴纳违法所得，上缴了罚金，建议对被告人占某1从轻处罚，在有期徒刑一年两个月以下判处刑罚。
被告人刘某2对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，认为其不构成非法经营罪。
被告人刘某2的辩护人认为，1.被告人刘某2主观上没有非法经营柴油的意思表示，且被告人刘某2与占某1之间不构成共同犯罪；2.被告人刘某2经营的新疆威能石油制品有限责任公司拥有《成品油经营许可证》《危险化学品经营许可证》《工商营业执照》等行政审批手续，经营范围明确包括柴油批发、零售，在向占某1批发柴油时也只是没有尽到严格的审查义务，依规定，仅承担行政责任，而不是追究刑事责任；3.刘某2的所有的经营行为均代表公司，以单位的名义代表进行交易，起诉主体错误；本案中占某1虽然有部分柴油款是通过微信转给刘某2的，但刘某2事后均入到公司总账中，所得利益归公司所有。而本案的获利数额为两万元，没有达到非法经营罪单位犯罪的起刑点，即使本案中威能公司出售柴油的行为属于非法经营，也不构成犯罪；4、本案中0号柴油检验不符合程序，检验单位不一致，送检柴油被污染，结论不能排除合理怀疑；5.本案中，刘某2的行为没有达到“情节严重”，“农民收购玉米案”指导性案例，进一步明确了非法经营罪的认定标准，要求非法经营罪必须要对经营市场的秩序造成严重且恶劣的影响，才属于刑法二百二十五条规定的“情节严重”，才具备“刑事违法性”和“应受刑法处罚性”。综上，公诉人指控被告刘某2构成非法经营罪，指控主体错误，认定客观事实错误，认定证据获取程序违法，指控不能成立，刘某2的行为不构成非法经营罪，请法庭对刘某2作出无罪判决。
本院查明
经审理查明，2018年8月至2018年10月，被告人刘某2（新疆威能石油制品销售有限公司法定代表人）明知被告人占某1在未取得成品油销售许可证的情况下，给其批发0号柴油88.64吨并拉运至阿勒泰市。被告人占某1将部分柴油装载在×××号油罐车内，部分储存在阿勒泰市××镇一储油罐内，雇佣马某驾驶×××号油罐车向阿勒泰市及周边乡镇、哈巴河县的工地、农户零售柴油，被告人占某1从刘某2处购进柴油销售数额59.3525万元，共销售数额63.3525万元，占某1非法获利2万左右。
另查明，被告人占某1退缴非法所得20000元，被告人占某1上缴罚金20000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
第一证据书证
1.阿勒泰市公安局受案登记表、立案决定书。证实：侦查机关依法立案侦查。
2.户籍资料。证实：犯罪嫌疑人的身份情况。
3.查获经过。证实：占某1、刘某2被传唤到案。
4.营业执照、危险化学品经营许可证。证实：新疆威能石油制品销售有限公司有批发油品的资质，但不带储存。
5.调查证据情况说明。证实：×××号车仅有运输柴油的资格。
6.检查手机视频、检查笔录、新疆威能石油制品销售有限公司占某1进油明细、微信收款、明细、建设银行活期账户交易明细。证实：占某1自刘某2处购进石油共计88.64吨，并向刘某2支付油款。
第二证据证人证言及辨认笔录
1.证人马某证言及辨认笔录。证实：（1）2017年7月，闵某和占某合伙倒柴油，在红墩镇九队设油罐，证人考取危险品运输证后，开新B66**油罐车运输，开了15天左右；（2）后闵某和占某分开，开×××号油罐车给闵某运输柴油，一个月左右；（3）柴油系阿勒泰市交通路加油站灌的柴油；4)2018年开始给占某1开新B66**油罐车，一共卖了76吨；5）负责开车，没有合法卖柴油手续。知道占某1有一个独山子加油站营业执照的复印件，觉得是合法的。
2.证人闵某证言。证实：（1）2017年5月和占某商议在阿勒泰经营运输石油业务，合伙出资在北屯定做油罐，购买特种车；（2）后和占某闹翻，自己雇佣马某开出开始从阿勒泰有关油库给工地运输柴油；（3）马某2018年8月至10月给占某1开油罐车。
3.证人占某证言。证实：（1）2017年5月和闵某商议在阿勒泰经营运输石油业务，合伙出资在北屯定做油罐，购买特种车；（2）后和闵某闹翻，在奎屯倒卖柴油，柴油是从独山子宏泰加油站购买；（3）安排林凡雇佣驾驶员拉6吨柴油到阿勒泰并销售，全部销售；（4）证件使用宏泰石油公司零售许可证复印件；（5）2018年8月，占某1到阿勒泰，占国旗将油罐卖给占某1，介绍客户胡某，驾驶员马某。
4.证人胡某别克·哈兰证言。证实：（1）2017年7月开始购买占某柴油，从2017年7月至2018年9月20日，共计购买3万元柴油；（2）知道切木尔切克村俄里江从占某处购买柴油；（3）2018年8月25日-9月27日以后，是占某1卖柴油，从占某1处购买柴油8万元，还有卡得力、朱买、阿勒木汗德哥哥等人从占某1处购买柴油。
5.证人王某证言及辨认笔录。证实：2018年8月占某1（收钱）和马某（开车）的男子处购买5吨柴油，价格在4万元左右，柴油是送货到家；见过一个写有中石油的纸。
6.证人阿某证言及辨认笔录。证实：2018年8月，听阿本·阿合唐说有人专门送柴油，是阿本联系的，购买了3万元多元的柴油，每升便宜两毛钱。
7.证人阿力木江·托合达洪证言及辨认笔录。证实：（1）2017年8月，一个小伙联系卖柴油，质量一样，价格便宜两毛，去年购买3万的柴油；（2）2018年8-9月是另一个汉族和回族继续送柴油，购进10万元柴油。。
8.证人邓某证言。证实：是新疆胜康伟业建筑工程有限公司的项目负责，2018年10月在马某处购买1.8吨柴油，价格是16121元，柴油是送货到门。
9.证人焦某、曲某证言及辨认笔录。证实：2018年9月至0月左右，有两人开车送柴油到工地或家里，焦某购买柴油1.8吨，曲某购买柴油3吨左右，价值25700元。
10.证人阿尔恒别克·好汉证言及辨认笔录。证实：2018年8月27日-10月1日，有两人开车送柴油到家，共计6吨左右，价格4.5万元。
11.证人刘某证言。证实：有公司，经营成品油批发，闵某有油罐车购进柴油30吨左右。其中15吨是中强公司与宏泰公司签合同。其他付现金，不知柴油去向。
12.证人阿斯哈提·木斯拉提证言及辨认笔录。证实：2018年9月，有两人开出送柴油到家，共计3吨左右。姓占是老板收钱，戴眼镜开油罐车，加油。
13.证人俄里江·木塔力甫证言及辨认笔录。证实：2018年8月27至9月28日，有两人开出送柴油到家，共计10吨左右，价值6万多元。赛尔江还从他们处购买过柴油。
14.证人俄里江·木塔力甫证言及辨认笔录。证实：2018年8月底至9月15日，有两人开出送柴油到家，共计2吨左右，价值1.7万多元。
15.证人童某证言及辨认笔录。证实：2018年9月，从占某处购买柴油，占某说是他弟弟占某1送柴油，其只提供威能石油制品销售公司营业执照照片，称系阿勒泰代理，共计送21.8吨多，18万多元。
16.证人孙某证言。证实：（1）刘某系克拉玛依独山子宏泰石油化工有限责任公司阿勒泰地区代理，不能以个人名义销售石油；（2）刘某2系新疆威能石油制品销售有限公司法人代表，不能代表公司授权他人销售柴油。
17.证人陈某证言及辨认笔录。证实：（1）系新疆威能石油制品销售有限公司柴油运输员，根据安排给占某1往阿勒泰市送30多吨柴油；（2）卸货至阿勒泰红墩镇一村内，先卸油至一小型油罐车内，其他则卸载在一油罐内。
18.证人阿达力·黑巴达提证言及辨认笔录。证实：2018年8月21日我的房子租出去共计为15000元，是姓马的和一个男子，男子出的钱。
19.证人任某证言及辨认笔录。证实：2017年7月到9月，闵某开车给柴油。
20.证人郭某证言。证实：2017年7月，闵某、与姓占的开车给柴油让其制作两储油罐。
第三证据被告人供述与辩解及辨认笔录
1.被告人占某1的供述与辩解。证实：被告人占某1对经营柴油供认不讳；（1）第一次从大油库刘强处买柴油6吨，销售是4万左右，自8月25日至案发共计倒卖柴油83吨；（2）红墩镇九队油罐是占某的，我一直使用；（3）马某只开油罐车，每月给他6000元；（4）柴油是从奎屯往乌苏方向的一个油库刘总处购买，六次购买93吨，已售出87吨左右；（5）售出有吉木乃县一个扬水工程，其他的卖给克木齐镇、红墩镇、盐池乡的农户，获利2万元左右；（6）没有合法手续；（7）油罐车是从占某处购买。
2.被告人刘某2的供述与辩解及辨认笔录。证实：（1）被告人刘某2系新疆威能石油制品销售有限公司的法人，有批发零售柴油经营权；（2）明知占某1没有销售柴油许可，并且占某1系个人批发柴油后然后销售，依然为违反规定给占某1批发，占某1再将柴油零售，共计批发石油共计86吨左右；（3）送柴油至阿勒泰，存放在一个废弃院落中的油罐内；（4）没过给占某1出具过委托销售柴油的授权。
第四证据鉴定意见
提取笔录、国家石油石化产品质量监督检验中心检验报告2份。证实：侦查机关自×××油罐车罐内、储油罐内提取的闪点（闭口）均小于60，柴油不合格。
第六证据勘验检查、辨认、侦查实验
搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书。证实：通过对占某1、马某的车辆、住宅等处搜查，扣押油罐车×××;占某1、马某的特种运输证、营业执照复印件（克拉玛依独山子宏泰石油化工有限责任公司A4纸打印）、成品有零售经营批准证书（新疆威能石油制品销售有限公司A4纸打印），道路运输证。
被告人占某1出示2019年7月29日退缴非法所得20000元票据，2019年11月8日上缴罚金20000元票据。
本院认为
本院认为，被告人占某1、刘某2，以营利为目的，违反国家规定，未经许可非法经营成品柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。
关于被告人刘某2的辩护人认为被告人刘某2主观上没有非法经营柴油的意思表示，且被告人刘某2与占某1之间不构成共同犯罪的意见。经查，被告人刘某2在占某1提出购买柴油时，通过电话联系，已明知占某1购买柴油的去向，并非其个人使用，而是要销售给其他农机使用，从中赚取差价，被告人刘某2作为经营柴油等石油制品的公司法人，明知成品柴油属于国家法律和行政法规规定的限制买卖物品，为了获利进而答应向占某1出售柴油，双方也未签订书面合同，且在付款方式上也是占某1通过微信或银行转账直接向刘某2付款，作为公司法人的刘某2应知销售的行为及付款的行为方式，且刘某2供述其公司客户均为单位，占某1是唯一一个个人客户，账户也均是公对公账户，综上分析，本院认为，被告人刘某2主观上有非法经营柴油的故意，且在客观上默许了占某1购买柴油的要求，并企图用合法经营的外表蒙混过关，二被告人具有共同犯罪的故意，属共同犯罪，对被告人刘某2辩护人的意见，本院不予采纳；
关于被告人刘某2的辩护人认为指控被告人刘某2犯罪主体有误，其代表的是公司名义的意见。经查，被告人刘某2所经营的公司属自然人投资，刘某2向占某1出售柴油时双方未签订书面合同，且双方结算时也是占某1通过微信或银行转账直接向刘某2付款，故被告人刘某2并非履行的职务行为，故对辩护人的意见，本院不予采纳。
关于被告人刘某2的辩护人认为本案鉴定程序违法，鉴定结论不能采信的意见，经查，本案中鉴定程序合法，鉴定样品取样符合法律规定，鉴定的目的就是鉴定占某1所出售柴油的闪点，是否符合国家规定，且鉴定结论也依法向被告人进行了告知，且闪点的鉴定也非本案唯一定案的证据，故对辩护人的意见，本院不予采纳；
关于被告人占某1的辩护人认为，被告人占某1在接到办案人员电话，要求其在原地等待，其本人明知侦查机关的办案人员要来，但是留在原地等待的行为，具有主观上的主动性和自愿性，符合“自动投案”的情形，到案后如实公示犯罪事实，应认定为自首的意见，本院认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第2项规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应认定为“自动投案”，被告人占某1在明知侦查机关人员要来，在原地等待，抓捕时无拒捕行为，到案后能如实供述犯罪事实，属自首情节，对辩护人认定自首的意见，本院予以采纳；
综上，被告人占某1在其从事成品柴油经营期间未取得行政主管机关许可，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中规定，“0”号成品柴油属于国家法律和行政法规规定的限制买卖物品，根据《中华人民共和国刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，故被告人占某1的行为已构成非法经营罪，被告人刘某2明知占某1无证销售柴油进行获利，仍提供柴油批发业务，属非法经营罪的共同犯罪，被告人占某1从被告人刘某2处购进柴油销售数额59.3525万元，被告人占某1共销售数额63.3525万元，被告人占某1非法获利2万左右。在共同犯罪中，被告人占某1起主要作用，系主犯，被告人刘某2起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚，鉴于被告人占某1案发后在现场等待，抓捕时无拒捕行为，且如实供述犯罪事实，属自首，且积极退赃认罚，依法予以从轻处罚。根据二被告人在非法经营中的作用，犯罪情节性质及社会危害性。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人占某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起五日内缴纳）。
二、被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起五日内缴纳）。
三、被告人占某1上交的违法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。犯罪工具×××号柴油油罐车、储油罐2个（容量30吨）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿勒泰地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判人员
审判长杨本凤
审判员张玲
人民陪审员李建明
裁判日期
二〇一九年十一月十八日
书记员
书记员阿力哈甫·再努拉
