审理法院：祁门县人民法院
案 号：（2018）皖1024刑初23号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-09-21
审理经过
祁门县人民检察院以祁检刑诉[2018]25号起诉书指控被告人任某1犯非法经营罪，于2018年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月13日公开开庭审理了本案。祁门县人民检察院指派检察员操光明出庭支持公诉，被告人任某1及其辩护人许振序、戴郭伟到庭参加了诉讼。祁门县人民检察院于2018年6月29日向本院提出建议本案延期审理，本院于2018年7月2日决定对该案延期审理。祁门县人民检察院于2018年8月1日申请对该案恢复审理，本院于同日决定对该案恢复审理。本案现已审理终结。
一审请求情况
祁门县人民检察院指控：2015年12月初至2017年8月23日，被告人任某1在未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证，通过微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍、m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）在网络上非法销售香烟。被告人任某1负责通过微信与买家联系、销售、收款、通过快递进行发货，任某1妻子陈某1有时帮助任某1查询卖出香烟的快递单号、确认买家收货的情况，并通过自己的支付宝账号替任某1收取买家购买香烟的货款。经查证，被告人任某1通过微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍向程某1、莫某1、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1、周某1、李某1、李某2等17人非法销售香烟的交易金额合计174337.83元；任某1通过微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1等6人非法销售香烟交易金额合计149978.54元。二个微信号交易金额共计324316.37元。
公诉机关为证明指控的犯罪事实成立，移送本院并在庭审中举证的证据材料有：受案登记表，微信交易记录，支付宝交易记录，银行卡开户资料及交易明细，微信号注册信息，户籍证明，抓获经过，微信聊天记录，支付宝账号注册信息，销售香烟统计表、资金流向表，微信及支付宝联系、交易截图，发还物品清单，移送物品清单，刑事判决书复印件，烟草局证明，微信二维码截图等书证；证人程某1、孔某1、陈某1、陈某2、谷某1、李某3、谭某1、匡某1、莫某1、谭某2、黄某1、温某1、何某1、胡某1、黄某1、周某1、麦某1、熊某1、苏某1、李某1、刘某1、李某2、高某1、房莫1等人的证言；被告人任某1的供述与辩解；鉴定意见；
勘验、检查笔录；视听资料、电子数据。
公诉机关认为，被告人任某1违反国家烟草专卖管理法律、法规的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达324316.37元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人任某1被判处有期徒刑在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人任某1对起诉书指控其通过微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍向程某1、莫某1、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1、周某1、李某1、李某2等17人非法销售香烟交易金额合计174337.83元的犯罪事实没有异议，对起诉书指控其通过微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1等6人非法销售香烟交易金额合计149978.54元有异议，辩称微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）一直由“占某1”（绰号“阿华”）使用非法销售香烟，违法所得也归“阿华”所有，其仅在“阿华”没空的时候帮他聊过业务，“阿华”没有支付宝及绑定微信账号的银行卡，通过任某1来转移、提取现金。
辩护人的辩护意见是：一、被告人涉嫌销售的系假冒伪劣烟草制品，宜按销售伪劣产品罪定性：1.非法经营罪保护的是专营制度，其专营专卖物品不包括假冒伪劣卷烟制品，伪劣烟草并不属于专营制度保护的对象，不受国家法律保护，经营伪劣烟草虽然可能对正品烟草市场秩序造成一定冲击，但并不触犯专营制度，构成犯罪的，不应成为非法经营罪制裁的对象，应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。2.生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”有其特定的内涵，即“掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格的产品冒充合格产品”，被告人任某1涉嫌销售的香烟经鉴定系假冒伪劣烟草制品，应属伪劣产品，以销售伪劣产品罪定性更能体现其行为的本质。3.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，择一重罪处罚。非法经营罪的法定最高刑系有期徒刑，生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑系无期徒刑，故本案应以生产、销售伪劣产品罪追究被告人刑事责任。二、关于涉案金额，公诉机关认定被告人任某1通过m*******0微信号销售烟草制品完成的交易金额为149978.54元，存在证据不足。从侦查机关目前收集证据及庭审情况来看，被告人确实使用该微信号从事烟草交易，但侦查机关收集证据不能形成完整的证据链，以证明被告人通过m*******0微信号参与销售烟草制品完成的交易金额为149978.54元，无法查清被告人供述的该微信号由其上线“阿华”使用m*******0微信号销售烟草制品完成的交易金额。证明被告人任某1通过m*******0微信号销售烟草制品完成的交易金额为149978.54元的证据没有达到刑事诉讼法所要求的证据确实充分，排除一切合理怀疑的证明标准。三、被告人任某1犯罪主观恶性较轻，认罪态度好，有明显的悔罪表现，可以从轻处罚。被告人任某1通过微信号销售烟草制品的行为，其主观方面在于牟利，其行为不属暴力性质的犯罪，主观恶性较轻，且在归案后如实供述了通过微信号K*******6销售烟草制品的事实，深刻认识到自己行为的社会危害性及给家人带来的伤害，具有明显的悔罪表现，恳请法院对被告人从轻处罚。四、被告人任某1自愿退出违法所得2万元，可酌情从轻处罚。
本院查明
经审理查明：2015年12月初至2017年8月23日，被告人任某1在未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍、m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）在网络上非法销售中华、芙蓉王、利群等品牌香烟，从中牟利。被告人任某1负责通过微信与买家联系、销售、收款、安排他人通过快递进行发货，任某1妻子陈某1有时帮助任某1查询卖出香烟的快递单号、确认买家收货的情况，并通过自己的支付宝账号替任某1收取买家购买香烟的货款。经查证，被告人任某1通过微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍向程某1、莫某1、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1、周某1、李某1、李某2、谭某1、谭某2、温某1、何某1、黄某1、麦某1、苏某1、刘某1等17人非法销售香烟，交易金额分别为程某142772.83元、莫某115470元、匡某15123元、黄某115800元、胡某110050元、熊某115766元、周某19093元、李某19980元、李某215545元、谭某14326元、谭某22707元、温某13705元、何某13960元、黄某15310元、麦某15110元、苏某16150元、刘某13470元，合计174337.83元；任某1通过微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1等6人非法销售香烟，交易金额分别为孔某112580元、李某341741元、匡某14331元、黄某11620元、胡某13400元、熊某186306.54元，合计149978.54元。二个微信号交易金额共计324316.37元。
在本案审理过程中，被告人任某1自愿退出违法所得2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、物证：华为畅想5S手机一部、iPhone5SE手机一部、iPhone7Plus手机一部、iPhone7手机一部、中国建设银行卡一张（户名：谷某1卡号：6217********998）、中国银行卡一张（户名：陈某1卡号：6217********371）。
二、书证
（一）受案登记表，证明案件的来源情况。
（二）被告人基本情况及户籍信息，证明被告人任某1身份信息等基本情况，具有刑事责任能力。
（三）祁门县公安局出具的抓获经过，证明被告人任某1系抓获归案。
（四）违法犯罪前科查询记录、刑事判决书，证明被告人任某1因犯销售伪劣产品罪于2015年7月27日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元。
（五）广东省惠州市烟草局证明，证明被告人任某1、陈某1没有申办烟草专卖零售许可证。
（六）微信号r******878、kay*****918注册信息，证明被告人任某1所使用的微信号r******878以陈某1的身份信息注册，绑定陈某1卡号为6217********371的中国银行卡；陈某1所使用的微信号kay*****918以陈某1的身份信息注册，绑定陈某1卡号为6212*********009的工商银行卡。
（七）微信账号k*******6、m*******0注册信息，证明微信账号k*******6系以被告人任某1岳母谷某1的姓名及身份证注册，绑定的银行卡是以谷某1姓名开户的账号为6217********998的中国建设银行银行卡;微信账号m*******0系以被告人任某1岳父陈某2的姓名及身份证注册，绑定的银行卡是以陈某2姓名开户的账号为6212*********2216的中国工商银行银行卡。
（八）陈某1支付宝注册信息，证明被告人任某1妻子陈某1的支付宝账号3******5@qq.com的注册信息，绑定手机180******1106，绑定为陈某1卡号为6217********371的中国银行卡。
（九）K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍、m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困）两个微信号二维码截图，证明被告人任某1与买家进行交易所使用的微信号二维码。
（十）谷某1卡号为6217********998建设银行卡、陈某2卡号为6212*********2216工商银行卡、陈某1卡号为6217********371的中国银行卡的开户资料及交易明细及其他涉案银行卡的开户资料及交易明细，证明绑定在k*******6、m*******0两个微信号上、绑定陈某1支付宝上银行卡及其他涉案银行卡的开户信息，及资金进出、往来情况，证实买家通过银行卡转账付款的事实及微信号k*******6、m*******0非法销售香烟所得资金流向情况。
（十一）微信聊天记录
1.被告人任某1与其妻子陈某1之间微信聊天记录，侦查人员将聊天记录打印出来向被告人任某1、证人陈某1核实，聊天记录证明被告人任某1通过微信销售香烟。
2.任某1与詹某1微信号难得糊涂聊天记录，证实被告人任某1通过微信销售香烟，安排他人通过快递发货，知道发货的快递被查的情况，害怕被查有的就停止发货了。
3.被告人任某1用微信号k*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍、m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困）与购买香烟买家的微信聊天记录、证明被告人任某1通过微信与购买香烟买家进行联系，非法销售香烟的交易过程，包括交易的时间、次数、价格及收付款等具体情况。
（十二）购买香烟买家支付宝注册信息及与陈某1支付宝账号3******5@qq.com之间的转账记录、支付宝交易截图，证明购买香烟买家通过微信向被告人任某1购买香烟，通过支付宝向被告人任某1妻子支付购烟款的时间、金额等。
（十三）购买香烟各买家微信号注册信息及转账给微信号k*******6、m*******0的转账记录、手机微信好友信息、微信转账、微信红包交易截图，证明购买香烟买家添加微信号k*******6、m*******0好友，向被告人任某1购买香烟，并使用微信支付购烟款情况。
（十四）非法销售香烟情况一览表、销售香烟情况统计表，证明被告人任某1通过微信号k*******6、m*******0非法销售香烟的次数、时间、交易金额、付款方式等。
（十五）调取于深圳市国美电器有限公司惠州分公司（江北）的银联消费单据，证明被告人任某1及其妻子陈某12017年5月1日使用微信号m*******0绑定的户名陈某2的中国工商银行卡在国美电器刷卡消费41700元购买家电的事实。
（十六）快递包装盒及快递单、香烟包装盒（在孔某1处调取）照片，证明系孔某1通过微信从微信号m*******0处购买香烟，通过快递收到对方寄到的香烟情况。
（十七）扣押决定书及扣押清单、发还清单，证明公安机关在对程某1非法经营经营案侦查时，在程某1处扣押中华软盒香烟3条、中华硬盒香烟3条、芙蓉王（黄）硬盒香烟5条；在对被告人任某1住所进行搜查时，扣押手机5部、电脑主机两台、钱包一个、陈某1居民身份证2张、银行卡4张（广发银行、招商银行、中国银行、建设银行）。发还陈某1居民身份证2张、银行卡2张（广发银行、招商银行）、钱包一个。
（十八）安徽省政府非税收入专用收据，证明被告人任某1退出违法所得2万元。
三、证人证言
（一）证人程某1的证言，证实程某1向微信号k*******6购买香烟34次香烟，品种主要有芙蓉王硬盒、利群硬盒、中华软盒、中华硬盒等，偶尔还买过一两条硬盒荷花香烟，购买香烟总价款共42772.83元。付款方式有三种：微信红包或转账给微信号k*******6、支付宝转账给支付宝账户330***@qq.com、银行汇款至对方账户名中有一个“菊”字的建行卡。程某1开始添加的是微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困），后来对方叫他添加微信号k*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍，之后程某1就一直与k*******6联系，大概是在2015年12月开始从k*******6处购买香烟，直到2017年1月4日被祁门县烟草局查获。微信号k*******6和m*******0是同一人，是个男的，程某1和对方通过电话（手机号码1892730****）和在微信上语音聊过天，对方说两个微信号都是他的。
（二）证人莫某1、周某1、李某1、李某2、谭某1、谭某2、温某1、何某1、黄某1、麦某1、苏某1、刘某1的证言，证明他们通过微信向微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍购买香烟的交易过程，包括交易的时间、品种、次数、价格、总价款及付款方式、发货方式等具体情况。
（三）证人孔某1证言，证明2005年下半年的一天，孔某1通过QQ添加了QQ号是1691831188（昵称旺*旺*正*品*香*烟专卖），及他的一个客服QQ号1687000118（昵称旺旺正品客服）为好友，他说他是网上卖香烟的，卖的是免税的真香烟，通过聊天后对方叫他添加他的微信，微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困），自2015年12月之后一直在他家购买香烟，总共购买了16次香烟，交易金额12580元，均通过支付宝付款至名字是洁（*）的支付宝账户330***@qq.com。香烟都是走快递发货，一开始是天天快递，后来是中通快递。
（四）李某3证言，证明李某3自2016年4月向微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困）购买香烟，总共购买了35次，交易金额41741元。通过支付宝转账至名字是洁（*洁）的支付宝账户330***@qq.com共30次，微信转账给aaa旺旺免·禾兑·稥·火困5次。通过快递发货。
（五）证人匡某1证言，证明匡某12017年2月通过谭某1介绍添加微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍，开始通过该微信号购买香烟，至2017年6月AAA旺旺·稥·焑·总苍说他这个微信号不用了，叫匡某1添加m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困），以后通过这个号购买香烟。匡某1和aaa旺旺免·禾兑·稥·火困聊天时他知道匡某1是其老客户，以前在AAA旺旺·稥·焑·总苍上买过香烟，也知道匡某1之前发给AAA旺旺·稥·焑·总苍这个号的姓名、手机号和收货地址，所以匡某1判断两个微信号应该是同一个人。匡某1向K*******6购买香烟22次，交易金额为5123元，向m*******0购买香烟10次，交易金额为4331元。支付购烟款方式有微信转账或红包、支付宝转账及快递代收。香烟都是走快递发货，一般是中通和圆通快递。
（六）证人黄某1证言，证明黄某12016年春节前后在微信上看见一则广告消息，内容是出售低价香烟，需要买香烟就加微信号m*******0，黄某1于是添加了这个昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困的微信号。之后对方说aaa旺旺免·禾兑·稥·火困这个微信号的人满了，叫黄某1加他另一个微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍，黄某1加了之后开始从AAA旺旺·稥·焑·总苍处购买香烟，买了5、6次就没买了。至2017年春节前对方又通过aaa旺旺免·禾兑·稥·火困这个微信号发信息给黄某1叫黄某1购买香烟，之后黄某1又在aaa旺旺免·禾兑·稥·火困这个微信号上购买了2次香烟。向K*******6购买香烟5次，通过支付宝向对方支付宝账号3******5@qq.com转账付款，交易金额为15800元，向m*******0购买香烟2次，微信转账付款至m*******0，交易金额为1620元。香烟都是通过各种快递发货，快递单上发货人和地址、手机号都没有写，经查询快递单号，都是从广东惠州发过来的。
（七）证人胡某1证言，证明胡某12016年11月份左右开始添加微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍，从该微信号购买香烟。至2017年5、6月的时候K*******6叫胡某1添加微信号m*******0（昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困）为好友，后来胡某1就在m*******0这个微信号上购买了香烟。微信号K*******6和m*******0都是同一个人，微信号K*******6叫胡某1添加m*******0为好友后，叫胡某1以后买烟就通过m*******0这个号与他联系。向K*******6购买香烟10次，交易金额为10050元，向m*******0购买香烟2次，交易金额为3400元，支付购烟款方式是微信转账。香烟都是通过快递发货，基本是圆通快递，好像快递单上发货人手机号都没有写。
（八）证人熊某1证言，证明熊某1于2015年12月初的一天在微信上看见一则广告消息，内容是出售免税香烟，还附有微信号m*******0，熊某1于是添加了这个昵称aaa旺旺免·禾兑·稥·火困的微信号，开始与对方聊天，2015年12月底开始从微信号m*******0处购买香烟。至2016年3月，m*******0推荐熊某1添加另一个微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍，之后熊某1就在这两个微信号上购买香烟，卖家和熊某1说卖的是海关扣押的、走私的、免税的真烟，没有销售香烟的合法证件和许可证明。微信号K*******6和m*******0是同一个人，熊某1在微信号K*******6买香烟时，K*******6知道熊某1以前经常在m*******0那里买香烟，是他的老顾客，有一段时间熊某1同时在这两个微信号买烟，和卖家聊天的内容这两个微信号都是相通的，互相知道熊某1和另一个号聊天内容，和这两个微信号都有语音聊过天，是同一个男的声音。在微信号K*******6和m*******0买烟的时候，对方都和熊某1说过新房子装修的事情，K*******6还叫熊某1添加微信号meili9281，说这几个号都是他同一个人。向K*******6购买香烟9次，交易金额为15766元，向m*******0购买香烟295次，交易金额为86306.54元。支付方式都是微信转账，存在钱不够微信预付部分的情况，余款通过支付宝转到对方支付宝账号3******5@qq.com，香烟都是通过各种快递发货，发货人写的“陈生”、“李生”等。
（九）证人陈某2（陈某1父亲）的证言，主要内容:卡号为6212*********2216的工商银行卡是我的，是2016年上半年我女儿陈某1叫我办的，办好银行卡后将卡邮寄到惠州给陈某1，不知道陈某1办这张卡干什么，之后没有再见到这张卡，不知道平时谁使用这张卡，没有使用过这张卡在惠州银行ATM机上取款，2017年8月29日，我去工商银行将这张卡销户了。我没有用这张银行卡绑定任何微信号，没有使用过微信号k*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍及m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困），也没有添加这两个微信号为好友。
（十）证人谷某1（陈某1母亲）的证言，主要内容：2009年女儿陈某1和女婿任某1在惠州开手机店，至2015年7月我一直在惠州给女儿陈某1和女婿任某1帮忙。在惠州期间，陈某1曾使用过我的身份证办了一张建行银行卡。2015年11月我在长沙，陈某1打电话叫我用我的身份证办张银行卡寄给她，我就去长沙建设银行滨江支行用我的身份证办了一张卡号为6217********998的银行卡，然后邮寄到惠州给陈某1，具体用途我不知道。这张卡我没用过，所有交易记录和我没有关系。没有用我的身份证及银行卡绑定任何微信号，没有使用过微信号k*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍及m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困），也没有添加这两个微信号为好友。
（十一）证人陈某1的证言，主要内容：证明陈某1系被告人任某1妻子，父亲姓名陈某2、母亲姓名谷某1。陈某1父母六年前到广东惠州帮她带了两年孩子，之后就没有到过广东惠州。陈某1微信号kay*****918昵称“kayla”，支付宝账号为3******5@qq.com，以“陈某1”实名注册，绑定的手机号是陈某1所使用的180******1106，绑定的银行卡是陈某1的中国银行卡（卡号为6217********371），微信绑定工商银行卡。任某1的微信号ren1892730****（陈某1备注“包子”），任某1用其手机1589953****注册，昵称“任重道远”，任某1没有支付宝账号，平常使用陈某1的支付宝账号，微信绑定的是陈某1卡号为6217********371的中国银行卡。陈某1给了任某1其母亲谷某1和父亲陈某2的身份证号码、姓名、住址和两张银行卡，一张是谷某1的中国建设银行卡（卡号为6217********998），一张是陈某2的工商银行卡（卡号为6212*********2216），是任某1让陈某1叫其父母办好交给任某1使用，陈某1卡号为6217********371的中国银行卡在陈某1处，由陈某1使用，任某1也拿去用过。任某1叫陈某1加微信号k*******6、aaakkk196、m*******0、meili9281，说会叫人转钱给她。微信号k*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍及m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）分别用其母亲谷某1和父亲陈某2的身份信息注册，并分别绑定谷某1的中国建设银行卡（卡号为6217********998）和陈某2的工商银行卡（卡号为6212*********2216）。任某1在网上通过微信销售香烟，在网上叫别人发货，别人将快递单号发图片给任某1，任某1给陈某1快递单号，或者把他的iPhone7Plus手机给她看一些快递单号的图片叫她记录快递单号，由陈某1在互联网上查快递单号，看发出的香烟有没有到收货地，收货人有没有签收。微信号k*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍及m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）多次向其微信及支付宝转账，有的支付宝转账记录上有备注买烟的钱。iPhone5SE手机、华为畅享5S手机、iPhone7Plus由任某1使用，iPhone7及索爱手机由陈某1使用，陈某1曾使用iPhone5SE手机登录自己微信号kay*****918与任某1的微信号ren1892730****联系关于销售香烟事宜，并帮任某1查快递到货情况，对于公安机关整理出自己微信号kay*****918与任某1的微信号ren1892730****聊天记录无异议。任某1和陈某1说其使用的华为手机中有许多买香烟的客户资料，叫陈某1藏好。任某1在微信上销售香烟，没有烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。
卡号为6212*********2216工商银行卡绑定的是陈某1的手机号，这张卡的余额变动陈某1手机上有短信提醒，卡在任某1那里，任某1有时把卡交给陈某1取钱，取钱后或交给任某1或留做家用，任某1也用这张卡取过钱。陈某1收到银行发来验证码的短信，任某1会叫陈某1将验证码给任某1。2017年5月1日陈某1与任某1一起在惠州国美电器江北店用卡号为6212*********2216的工商银行卡刷卡消费用了四万多元购买电器，绑定在m*******0上的银行卡是由任某1、陈某1使用。陈某1于2017年8月让父母将叫他们办理的两张银行卡销户。
（十二）高某1、房莫1证言，证实中通、圆通、申通等快递公司均有代收货款业务，买家选择货到付款，收货前将货款付给快递公司，再由快递公司将货款支付给卖家，卖家付款快递员或快递公司不开具收款凭证。如果买家拒收包裹或不将货款支付货款，快递公司会将包裹收回公司，在系统上注明收件人拒收，再将包裹寄回给寄件的快递点。
四、被告人任某1的供述与辩解，主要内容：2015年12月初至2017年8月23日被告人任某1通过微信在网上销售香烟，通过微信与买家谈好后，将买家购买香烟的种类、数量、金额及收货信息发给上家，由上家通过快递发货给买家，销售香烟品种有黄芙蓉王、利群、双喜、玉溪及硬盒中华和软盒中华等，销售香烟未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。不知所销售香烟的真假，上家和他说是免税真烟，他认为都是真烟。微信号k*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍及m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）分别用被告人任某1妻子陈某1的母亲谷某1和父亲陈某2的身份信息注册，并分别绑定谷某1的中国建设银行卡（卡号为6217********998）和陈某2的工商银行卡（卡号为6212*********2216）。任某1的微信号ren1892730****其手机号码1589953****注册，昵称“壬”，微信号k*******6是其手机号码1892730****注册，任某1没有支付宝账号，平常使用陈某1的支付宝账号，微信绑定的是陈某1卡号为6217********371的中国银行卡。被告人任某1对起诉书指控其通过微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍〕向程某1、莫某1、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1、周某1、李某1、李某2等17人非法销售香烟交易金额合计174337.83元的犯罪事实没有异议，对起诉书指控其通过微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1等6人非法销售香烟交易金额合计149978.54元有异议，辩称微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）一直由“占某1”（绰号“阿华”）使用，由“阿华”经营，其仅在“阿华”没空的时候帮他聊过业务，“阿华”没有支付宝及绑定微信账号的银行卡，通过任某1来转移、提取现金。对公安机关统计后向其出示的非法销售香烟情况一览表、销售香烟情况统计表中，关于通过微信号K*******6昵称AAA旺旺·稥·焑·总苍〕销售香烟的次数及金额无异议。被告人任某1供述自2015年12月初至2017年8月23日通过微信非法销售香烟总盈利约2万元。
五、鉴定意见
安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证明2017年1月4日祁门县烟草专卖局从程某1处查获扣押的中华软盒香烟3条、中华硬盒香烟3条、芙蓉王（黄）硬盒香烟5条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
六、勘验、检查笔录
（一）搜查笔录及照片，证明公安机关于2017年8月24日7时10分至7时35分，对位于广东省惠州市惠城区被告人任某1、陈某1的住所进行搜查，在主卧室发现手机5部、电脑2台、黄色钱包1个（内有陈某1居民身份证2张、银行卡4张）。
（二）电子证物检查工作记录，证明黄山市公安局网络安全保卫支队对祁门县公安局扣押的被告人任某1妻子陈某1的iPhone7手机，及被告人任某1的iPhone5SE手机、华为畅享5S手机、iPhone7Plus手机进行检查，获取手机设备信息、通讯录、短信、通话记录和即时通讯等信息，并将信息生成勘验报告导出并保存,刻录在取证光盘中。
七、视听资料、电子数据
（一）手机取证光盘二张，证实公安机关从被告人任某1及其妻子陈某1的手机中提取到的与案件有关的手机设备信息、通讯录、短信通话记录和即时通讯等信息。
（二）调取于支付宝（中国）网络技术有限公司光盘、调取于深圳市腾讯计算机系统有限公司光盘，证明被告人任某1通过微信非法销售香烟，被告人任某1、陈某1及买家的微信注册信息、支付宝注册信息，被告人任某1与买家进行交易的过程，包括交易的时间、数量、价格、收付款等情况，及微信号k*******6、m*******0与任某1、陈某1微信号、支付宝账号的资金流向情况。
（三）取款视频光盘，证实被告人任某1、陈某1使用微信号m*******0所绑定的卡号为6212*********2216工商银行卡在惠州农行ATM机、惠州工行ATM机取款的情况。
（四）搜查光盘，证明公安机关于2017年8月24日对被告人任某1、陈某1的住所进行搜查的过程。
（五）讯问光盘，证明公安机关对被告人任某1、陈某1讯问时进行同步录音录像。
针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于通过微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1等6人非法销售香烟交易金额合计149978.54元的犯罪行为由谁实施问题，经查，微信号m*******0、k*******6注册所使用的分别是任某1岳父陈某2、岳母谷某1的身份信息，绑定的银行卡分别是陈某2、谷某1的银行卡，由任某1授意陈某1叫陈某2、谷某1提供身份信息、办理银行卡交由任某1使用；微信号m*******0非法销售香烟所得钱款大部分转入任某1私人微信号ren1892730****中，该微信号绑定的是陈某1的中国银行卡，剩余钱款转入陈某1支付宝账号3******5@qq.com、微信号k*******6、陈某1私用微信号Kay*****918和直接提现到微信号m*******0所绑定的陈某2的工商银行卡中，或用于信用卡还款，即微信号m*******0非法销售香烟所得均由被告人任某1及其妻子陈某1所有；被告人任某1及其妻子陈某1均曾持微信号m*******0所绑定的陈某2工商银行卡在银行ATM机取现，两人还曾在深圳市国美电器有限公司惠州分公司江北店持陈某2工商银行卡刷卡消费四万多元用于购买家电，该银行卡由被告人任某1及陈某1控制、使用；程某1、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1等买家通过微信号k*******6、m*******0购买香烟，与该两个微信号联系时，卖家曾告知有的买家k*******6、m*******0两个微信号都是他一个人的，微信号k*******6、m*******0存在与买家聊天信息相通，互相知道另一个号聊天信息的情况。上述事实，有微信账号注册信息、支付宝注册信息、银行卡开户资料及交易明细等书证，证人陈某1、陈某2、谷某1、程某1、匡某1、黄某1、胡某1、熊某1等人的证言，被告人任某1的供述，视听资料、电子数据及在案其他证据相互印证，形成完整的证据链，足以证明通过微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）非法销售香烟交易金额合计149978.54元的犯罪行为由被告人任某1实施，非法销售香烟所得归其所有。被告人任某1辩称微信号m*******0昵称aaa旺旺免·禾兑·香·火困）由“占某1”（绰号“阿华”）使用非法销售香烟，违法所得归“阿华”所有，被告人任某1帮忙提现给“阿华”的辩解意见不符合常理，且与本院查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出公诉机关认定被告人任某1通过m*******0微信号销售烟草制品完成的交易金额为149978.54元证据不足的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为
二、辩护人关于被告人任某1涉嫌销售的系假冒伪劣烟草制品，应按销售伪劣产品罪定罪处罚的辩护意见，本院认为，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第五款之规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据《解释》第九条之规定，“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本案被告人任某1未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法销售卷烟，即非法经营烟草专卖品，非法经营数额324316.37元，情节特别严重，应以非法经营罪定罪处罚。本案现有证据不能证明被告人任某1销售的卷烟均系伪劣卷烟，不能认定被告人任某1构成销售伪劣产品罪。即使被告人任某1所销售的卷烟均系伪劣卷烟，根据《解释》第五条之规定，同时构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，针对本案被告人任某1的犯罪事实，比较非法经营罪和销售伪劣产品罪应判处的刑罚量，亦应以处罚较重的非法经营罪对其定罪处罚。对辩护人此节辩护意见不予采纳。
三、辩护人提出被告人任某1犯罪主观恶性较轻，认罪态度好，有明显的悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人任某1曾因犯销售伪劣产品罪于2015年7月被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元，未能从中吸取教训，刑满释放后仍不思悔改，2015年12月即继续实施通过网络销售香烟的非法经营犯罪行为，到案后未能如实供述自己的全部犯罪事实，并无明显悔罪表现，辩护人此节辩护意见本院不予采纳。辩护人关于被告人任某1自愿退出违法所得，可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人任某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额324316.37元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪,应受刑罚处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人任某1在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人任某1自愿退出违法所得，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人任某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人任某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2022年11月23日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人任某1违法所得二万元，予以没收，上缴国库；
三、随案移送的作案工具华为畅想5S手机一部、iPhone5SE手机一部、iPhone7Plus手机一部、中国建设银行卡一张（卡号：6217********998）、中国银行卡一张（卡号：6217********371），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长蒋国立
审判员章芳
审判员娄文琪
裁判日期
二〇一八年九月二十一日
书记员
书记员戴锦文代
