审理法院：深圳市中级人民法院

案　　号：（2017）粤03刑再4号

案件类型：刑事

案　　由：集资诈骗罪

裁判日期：2017-12-21

审理经过

广东省深圳市罗湖区人民检察院指控翁鹏宇犯集资诈骗罪一案，深圳市罗湖区人民法院于2015年12月11日作出（2015）深罗法刑一初字第1226号刑事判决，本院于2015年12月31日作出(2015)深中法刑二终字第1100号刑事裁定。上述刑事裁定发生法律效力后，翁鹏宇以认定其集资诈骗罪错误，刑期期间计算有误为由，向本院提出申诉，请求再审。本院认为原审裁定在刑期期间计算上可能有误，于2017年7月7日作出(2017)粤03刑申7号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问原审上诉人，认为上述二审刑事裁定认定事实基本清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，2010年11月15日，缓刑考验期内的罪犯、被告人翁鹏宇以人民币50万元的资本注册成立一人有限责任公司深圳市阿某家投资管理有限公司，该公司先后在本市罗湖区东门北路翠竹苑翠松楼1座裙楼商场A3103、罗湖区解放路信兴广场副楼28层10号、罗湖区红宝路139号金龙大厦1303室办公。被告人翁鹏宇以非法占有为目的，虚构了深圳市阿某家投资管理有限公司非常实力，并且已经入股广东省清远市连州酒厂、广东省茂名红豆杉种植基地、广东省河源市养生基地等项目，有“圣域神酒”、“阿某家餐饮连锁店”、红豆杉产品等高回报项目，能够给予投资者高额汇报，诱骗客户向其深圳市阿某家投资管理有限公司进行投资。

被告人翁鹏宇在深圳招募了梅某、纪某（二人在逃）、陈某1、郭某、王某（三人已判决）及多名其他业务人员；在广州市越秀区东风中路437号城市广场南塔1901房设立分公司并招募了杨某（已起诉）、李某1、李某2、黄某2、李某3（后四人在逃）及大批业务员大肆对外宣传，诱使投资者对其公司进行投资。

期间，被告人翁鹏宇组织了惠州大鹏的“圣域百万行活动”，并伙同其妻子鸿某蓝（已判决）进行了两次在深圳市豪悦酒店向投资客户宣传产品的活动，大肆宣传其公司的产品“圣域神酒”及红豆杉保健品等，诱骗投资者进行投资；被告人翁鹏宇还组织投资者到其并未参股的广东省清远市连南瑶族自治县古寨天然保健食品厂、茂名市扶康元红豆杉有限公司的红豆杉种植基地进行参观、旅游等活动，借机鼓吹其公司的“圣域神酒”、红豆杉产品等。

投资者上当后，翁鹏宇以深圳市阿某家投资管理有限公司的名义同被害人签订《深圳市阿某家投资管理有限公司“圣域神”品牌加盟协议》、《阿某家餐饮连锁机构合作经营合同书》等合同，约定还款计划，并支付小部分或者不支付约定的返利。被告人翁鹏宇集资诈骗所得资金，除去发给公司招揽投资者的工作人员的工资、提成、支付合同约定的客户返利，支付场地租金、水电等运作集资诈骗的费用及购买、包装少部分用于诱使投资者上当的产品外，全部非法占为己有，并于2012年1月份用人民币105万余元购买了一辆“卡宴”豪车，其余款项亦未投入到广东省清远市连南瑶族自治县古寨天然保健食品厂、广东省茂名红豆杉种植基地、广东省河源市养生基地等投资项目中。

经统计，被告人翁鹏宇在以深圳市阿某家投资管理有限公司名义集资诈骗被害人178名，集资诈骗款为人民币1564.93万元，翁鹏宇对投资者返利人民币212.53万元，则非法集资诈骗所得款为人民币1352.4万元。以广东阿某家餐饮有限公司广州分公司名义集资诈骗被害人113人，集资诈骗款为人民币986.14万元，翁鹏宇对投资者返利人民币68.6025万元，则非法集资诈骗所得款为人民币917.5375万元。被告人翁鹏宇上述集资诈骗所得共计人民币2269.9375万元。

2013年3月27日，被害人施某某等人向深圳市公安局罗湖分局报案，该局2013年4月19日立案侦查，被告人翁鹏宇经网上追逃，2014年10月29日在深圳市南山区新桃园酒店被抓获归案。

一审法院认定上述事实，有以下证据予以证实：

1、书证：深圳市阿某家投资管理有限公司涉嫌非法吸收公共存款案客户统计表、被害人施某1、叶某1等人提供的协议、深圳市阿某家投资管理有限公司专用收据、被害人个人身份证复印件等、翁鹏宇在中国农业银行的开户资料、交易明细及部分款项的交易凭证、翁鹏宇在中国工商银行的交易明细、深圳市阿某家投资管理有限公司及翁鹏宇个人在中国银行的开户资料、交易流水及部分款项的交易流水、深圳市阿某家投资管理有限公司签订的房屋租赁合同书、深圳市阿某家投资管理有限公司的企业法人营业执照、工商等级资料、“圣域神酒”的宣传资料、抓获经过、翁鹏宇的身份资料、翁鹏宇的另一身份黄某3的资料、翁鹏宇的前科资料、在逃人员登记表及情况说明、翁鹏宇和鸿某蓝名下罗湖区华丽路环岛丽园丽好阁22A的房的房产二级转移、三级转移登记信息、鸿某蓝购买和转让卡宴车的资料、翁鹏宇在平安银行贷款信息和还款记录、连南瑶族自治县古寨天然保健食品厂营业执照、委托加工协议书、连南瑶族自治县酒厂营业执照、工商登记资料、广州市优秀区公安局侦办的嫌疑人杨某涉嫌非法吸收公众存款一案的案卷材料（包含借款合同、合同经营加盟合同书、补充协议、还款计划表、专用收据、银行业务凭证、群众报案登记表、广州分公司客户名单、广州分公司无费提成及签名、记账凭证及支付证明单、鉴定意见等）。2、证人证言：证人陈某1、鸿某蓝、郭某、杨某、陈某2、赖某、刘某1的证言。3、被害人陈述：被害人温某1、黄某1、徐某1及其他多名被害人的陈述。4、被告人的供述与辩解：被告人翁鹏宇的供述与辩解。5、鉴定意见：广东省万隆司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书、广东大同司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据证实，并由公诉机关提交经法庭质证、认证，足以认定。

一审法院认为

一审法院认为，被告人翁鹏宇以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，已构成集资诈骗罪。公诉机关对被告人翁鹏宇犯集资诈骗罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。本案中，被告人翁鹏宇在缓刑考验期限内以资金人民币50万元在深圳注册成立深圳市阿某家投资管理有限公司，后在广州注册分公司等企业经营餐饮，经营半年左右均亏损，而在与连南瑶族自治县古寨天然保健食品厂也仅存在小金额的“圣域神酒”加工合作关系，更无投资入股茂名市扶康元红豆杉有限公司生产红豆杉产品，却对外大肆宣传为其公司的产品，并组织到上述食品厂及公司等实地参观、旅游，诱骗投资者投资至案发，被告人翁鹏宇存在虚构公司实力，鼓吹产品，具备非法占有为目的的主观故意，客观上使用虚构事实的诈骗方法在深圳、广州两地非法集资诈骗被害人数达291人，投资数额高达人民币2551.07万元，被告人翁鹏宇除返利给被害人人民币281.1325万元外，将集资诈骗所得款用于实施其运作集资诈骗开销、支付同案犯的提成等费用，其余款项则占为己有，该行为在主客观上符合集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗罪追究其刑事责任。本案认定被告人翁鹏宇集资诈骗金额为人民币2269.9375万元。被告人翁鹏宇基本如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人翁鹏宇因非法经营罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年后，在缓刑期内再犯新罪，应当撤销缓刑，并将前罪和新罪，依法数罪并罚。公诉机关的量刑建议与被告人的犯罪行为及犯罪情节相符，予以采纳。关于被告人翁鹏宇及辩护人认为被告人翁鹏宇不构成集资诈骗罪而应认定为非法吸收公众存款罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人认为本案是认定集资诈骗罪则应除去翁鹏宇用于投资经营的金额后认定本案犯罪数额的辩护意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第七十一条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、撤销陕西省西安市碑林区人民法院（2009）碑刑初字第292号刑事判决关于被告人翁鹏宇缓刑五年的判项；二、被告人翁鹏宇犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40万元，前罪犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250万元。两罪并罚，总和刑期有期徒刑十六年，并处罚金人民币250万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币250万元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月29日起至2029年10月28日止；罚金自该判决生效之日起一个月内缴纳）。

原审上诉人翁鹏宇不服上述一审判决，向本院提出上诉。其上诉称，一、其行为不构成集资诈骗罪。其是基于兴办实业的目的而吸收公众存款的，不具有非法占有目的，没有诈骗故意，且其收取的款项大多用于公司日常经营支出、员工薪酬提成等；其通过与投资者签订《深圳市阿某家投资管理有限公司“圣域神”品牌加盟协议》、《阿某家餐饮连锁机构合作经营合同书》等合同来融资，且融资的款项确实用于开展相关的业务，翁鹏宇没有虚构事实、隐瞒真相；其个人没有把吸收的资金据为己有，根据广东万隆司法会计鉴定所粤万会司鉴[2015]会鉴字第5号鉴定意见书鉴定意见和广东大同司法会计鉴定所大同检字[2014]114号司法鉴定意见，深圳市阿某家投资管理有限公司和广州阿某家公司吸收的公众存款，绝大部分都是用于返还群众、员工薪酬提成、公司日常经营开支，其个人占有的那一小部分，应视为其个人劳动报酬；二、同案从犯鸿某蓝、郭某、陈某1等人均是以非法吸收公众存款罪被判处刑罚的，而其作为主犯，其犯罪性质应与从犯一致，不应另定其它罪名，请求本院依法改判其无罪。

二审法院查明

本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。据以认定原审上诉人翁鹏宇犯集资诈骗罪的证据均经原审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定，本院二审予以确认。

二审法院认为

本院二审认为，上诉人翁鹏宇以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，已构成集资诈骗罪。上诉人翁鹏宇对原审认定的事实及在案的证据基本无异议，但对原审判定的罪名有意见。本院认为，上诉人翁鹏宇以资金人民币50万元在深圳注册成立深圳市阿某家投资管理有限公司，后在广州注册分公司等企业经营餐饮，经营半年左右均亏损，而在与连南瑶族自治县古寨天然保健食品厂也仅存在小金额的“圣域神酒”加工合作关系，更无投资入股茂名市扶康元红豆杉有限公司生产红豆杉产品，却对外大肆宣传为其公司的产品，并组织到上述食品厂及公司等实地参观、旅游，诱骗投资者投资，涉案的投资者人数众多，非法集资的数额特别巨大；其将有关款项除用于返利给被害人、进行实施其运作集资诈骗开销、支付同案犯的提成等费用外，其余款项则占为己有，其行为在主客观上符合集资诈骗罪的构成要件，原审以集资诈骗罪追究其刑事责任并无不当。故对其有关不构成集资诈骗罪而构成非法吸收公众存款罪的上诉意见，本院不予采纳。上诉人翁鹏宇因非法经营罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年后，在缓刑期内再犯新罪，应当撤销缓刑，并将前罪和新罪，依法数罪并罚。原审己综合考虑上诉人的前科情况、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等因素作出量刑，有关量刑并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定:驳回上诉，维持原判。

原审上诉人翁鹏宇向本院申请再审，认为原审法院所定集资诈骗罪与事实不符，证据不足，属定罪不当，应改为非法吸收公众存款罪。事实与理由如下：一、翁鹏宇完全不存在以非法占有他人财物为目的，更谈不上集资诈骗。本案纯属企业发展融资难，融资贵，资金链断裂而造成的后果，属翁鹏宇无意过失行为。翁鹏宇的企业深圳市阿某家投资管理有限公司有自己自主品牌的产品，有四家餐钦连锁店和一家有机食品店，而且每家投资不菲，产品及企业都曾获评深圳市名优称号。翁鹏宇自己也投入并亏损了近400万元，根本不存在非法占有投资人款项的诈骗行为。翁鹏宇从来没有伪造证据或对投资人说持有连南酒厂、茂名红豆杉基地及河源养生项目等股份，只是这些单位与翁鹏宇的企业有合作关系，到这些单位考察旅游是让投资人对翁鹏宇的企业有进一步了解，使投资人的投资方向有更高的透明度，而并不存在欺骗投资人的行为。翁鹏宇自拘捕后一直积极配合警方，实事求是陈述事情经过，而非一审判决所说的“基本承认集资诈骗事实”。翁鹏宇始终认为此案是由于企业未得到相关金融管理部门的批准，私自以固定利息吸收公众资金，应认定构成非法吸收公众存款罪。

二、公诉机关从未出示与本案集资诈骗有关的证据及佐证材料，翁鹏宇的律师也说未曾验过相关资料。翁鹏宇从深圳市第二看守所转回罗湖看守所后，本案主要负责民警曾明确告知翁鹏宇集资诈骗罪名不成立，已改为非法吸收公众存款罪。但公诉机关及原审法院没有按非法吸收公众存款罪起诉和定罪，是错误的。公诉机关在起诉书中列举的事实绝大部分欠缺真凭实据，与事实不符。原审法院未能核实相关证据，未能做到疑罪从无，只是采纳公诉机关的意见下判，是错误的。

三、翁鹏宇的其他同案都是以非法吸收公众存款罪起诉、定罪判刑，唯独翁鹏宇以集资诈骗罪被起诉并判刑，这对翁鹏宇是一种不公平、不公正的对待。翁鹏宇只是企业的法定代表人，并非直接接触投资人的领导者和管理者。

四、翁鹏宇在资金链断裂后，一直与投资人保持联系，并一直在筹集资金偿还经济有困难的投资人，与投资人代表签订延长还款谅解协议书，但有些别有用心的小额投资人却要求司法机关严惩翁鹏宇。翁鹏宇律师在翁鹏宇刚被抓后曾告知翁鹏宇，有几个投资人（其中有一位叫徐某2）已以翁鹏宇及深圳市阿某家投资管理有限公司为被告向法院提起民事诉讼。2017年4月，翁鹏宇又收到甄小敏向法院起诉翁鹏宇的民事诉状及应诉通知书。可见，本案应属于民事经济纠纷案件，并且法院已经立案受理，翁鹏宇不应被追究刑事责任。

五、翁鹏宇因非法经营罪被判刑，已在西安市碑林区看守所关押一年零一个月左右，且缓刑期已过，本案认定翁鹏宇属缓刑期内犯罪，以数罪并罚量刑，但没有减去翁鹏宇在西安市碑林看守所关押的时间，违反了刑法的相关规定。

本院查明

深圳市人民检察院在再审中提出，一、原审上诉人翁鹏宇构成集资诈骗罪。翁鹏宇对原审认定的事实及在案证据基本无异议，但认为自己的行为构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。综合全案证据，可证实翁鹏宇在主观上有非法占有的目的，客观上实施了虚构公司实力，鼓吹产品，诱骗投资者投资，投资数额高达人民币2551.07万元，并将大部分的集资诈骗款项用于集资诈骗开销、支付同案犯的提成费用，其余款项占为己有的行为，翁鹏宇的行为构成集资诈骗罪，原审裁定认定翁鹏宇犯集资诈骗罪并无不当。二、原审裁定刑期计算有误。翁鹏宇在2009年9月8日被陕西省西安市碑林区人民法院判决犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币210万元。翁鹏宇于2008年8月30日被刑拘，2009年9月18日被取保候审，共被羁押385天。根据2002年4月10日最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》(自2002年4月18日起施行），根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。深圳市罗湖区人民法院（2015)深罗法刑一初字第1226号刑事判决、深圳市中级人民法院（2015)深中法刑二终字第1100号刑事裁定在认定翁鹏宇决定执行的刑期时没有折抵其在2008年8月30日至2009年9月18日之间被羁押的时间，属于刑期计算错误，应予纠正。综上，原审裁定认定原审上诉人翁鹏宇构成集资诈骗罪事实清楚、证据确实充分，但刑期计算错误，应予纠正。

本院经再审查明，2008年8月30日，翁鹏宇因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。2009年9月8日，陕西省西安市碑林区人民法院作出（2009）碑刑初字第292号刑事判决，判决翁鹏宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币210万元。2009年9月18日，翁鹏宇被取保候审。

本院再审查明的其他事实与原一、二审认定的事实一致。

本院认为

本院再审认为，原判认定原审上诉人翁鹏宇以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，已构成集资诈骗罪，该认定证据确实、充分，本院予以维持。原审上诉人翁鹏宇主张其仅构成非法吸收公众存款罪、不构成集资诈骗罪的理由不成立，本院不予采纳。原审上诉人翁鹏宇再审主张公诉机关从未出示与本案集资诈骗有关的证据材料，经查，公诉机关指控其犯集资诈骗罪的证据已经庭审质证，故其该项主张不能成立，本院不予支持。原审上诉人翁鹏宇在本案被追究刑事责任并不影响涉案受害人另行向其主张民事权利，原审上诉人翁鹏宇以涉案受害人另行提起民事诉讼的事实，主张本案属于民事经济纠纷，理由不成立，本院不予支持。翁鹏宇因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，其在该缓刑考验期限内犯本罪，故其主张其是在缓刑考验期限届满后犯本罪，与事实不符，本院不予采纳。原判认定原审上诉人翁鹏宇因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，并将前罪和新罪依法数罪并罚，处理正确。但原审上诉人翁鹏宇因犯非法经营罪，在被宣告缓刑前已经羁押1年零20天，根据最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》（法释[2002]11号），根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期，一审判决未予折抵，二审裁定未予纠正，处理不当，本院再审予以纠正。翁鹏宇因犯非法经营罪被判罚金210万元，一审判决在判项中写明其因犯非法经营罪被判罚金250万元，有笔误，本院一并予以纠正。综上，原判认定原审上诉人翁鹏宇构成集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未将翁鹏宇因犯前罪被羁押的时间折抵本判决刑期有误，本院再审予以纠正。依照2011年修订的《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2015）深中法刑二终字第1100号刑事裁定；

二、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法刑一初字第1226号刑事判决第一项；

三、变更深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法刑一初字第1226号刑事判决第二项为：原审上诉人翁鹏宇犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40万元，前罪犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币210万元。两罪并罚，总和刑期有期徒刑十六年，并处罚金人民币250万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币250万元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2028年10月8日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长许绿叶

审判员李力

审判员刘真

裁判日期

二〇一七年十二月二十一日

书记员

书记员任洲