审理法院：平顶山市中级人民法院

案　　号：（2014）平刑终字第6号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2014-03-26

审理经过

河南省汝州市人民法院审理汝州市人民检察院指控原审被告人王留某、王中某、王延某、王某犯非法经营罪一案，于2013年11月11日作出（2013）汝刑初字第286号刑事判决。原审被告人王留某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人王留某在汝州市杨楼镇桐树岭村承包土地种植烟叶。2012年11月份，王留某到四川省会东县欲购买烟叶回来倒卖，在会东县与一姓万的陌生男子商议后，两人合伙将约30吨烟叶运至叶县，并告知在叶县廉村乡王博如村种烟的被告人王某，将该批烟叶存放在王某的烟炕内。之后，王留某将该批烟叶出售给河北一陌生男子约14吨。2013年4月20日，王留见租用被告人王中某、王延某的货车，将该批剩余的10余吨烟叶运至汝州市杨楼镇叶庄村桐树岭自然村王留某的烟炕内。2013年4月25日上午汝州市公安局配合汝州市烟草专卖局在王留某的烟炕房内将该批10390公斤烟叶予以查扣。根据河南省烟草专卖局价格证明，该批烟叶价值410716.7元。

上述事实，有汝州市公安局扣押物品、文件清单，公（汝）勘（2013）K4104820500002013050017号现场勘验检查笔录，汝州市烟草专卖局关于王留某无证非法经营烟草专卖品价值的说明，证人丁某某、张某某、谢某某的证言，被告人王留某、王中某、王某、王延某的供述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人王留某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人王某、王中某、王延某明知是非法经营的烟草专卖品而为其提供仓储、运输，其行为均构成非法经营罪，且系二人以上共同犯罪。其中，被告人王某、王中某、王延某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人王留某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；二、被告人王中某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；三、被告人王延某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；四、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。

二审请求情况

上诉人王留某及其辩护人认为一审认定王留某非法经营数额错误，原判量刑重。辩护人还认为王留某系犯罪未遂，应当减轻处罚。

本院查明

经二审审理查明，上诉人王留某在汝州市杨楼镇桐树岭村承包土地种植烟叶，2012年11月份，王留某到四川省会东县与当地一姓万的陌生男子商议后，两人合伙将约30吨烟叶运至叶县倒卖，先将该批烟叶存放在被告人王某的烟炕内，之后，王留某将该批烟叶出售给河北一陌生男子10余吨。2013年4月20日，王留某租用被告人王中某、王延某的货车，将该批剩余的10余吨烟叶运至期自己的烟炕内。2013年4月25日上午，汝州市公安局配合汝州市烟草专卖局将该批10390公斤烟叶予以查扣。另查明，和王留某同去四川省会东县的丁某某证实该批烟叶的购买价格为每吨3500元；涉案烟叶的价值约105000元。

上述事实，有汝州市公安局扣押物品、文件清单，现场勘验检查笔录，证人丁某某、张某某、谢某某的证言，被告人王留某、王中某、王某、王延某的供述等证据证实。

本院认为

本院认为，上诉人王留某违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序；原审被告人王某、王中某、王延某明知是非法经营的烟草专卖品而为其提供仓储、运输，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，王某、王中某、王延某起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻处罚，该三名被告人均认罪、悔罪，可适用缓刑。关于上诉人王留某及其辩护人所提一审认定王留某非法经营数额错误，原判量刑重的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，本案中证人丁某某能够证实购买价格，可以确定非法经营数额，原判采信汝州市烟草专卖局关于王留某无证非法经营烟草专卖品价值的说明不当，导致认定非法经营数额错误，量刑偏重，故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳；关于辩护人所提王留某系犯罪未遂，应当减轻处罚的意见，经查，王留某已经实施了购买、运输、存储、销售行为，其违反了国家烟草专卖管理法规，扰乱了市场秩序，在流通领域的非法经营行为即属既遂，故该辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持河南省汝州市人民法院（2013）汝刑初字第286号刑事判决第一、二、三、四项中对原审被告人王留某、王延某、王中某、王某的定罪部分；

撤销河南省汝州市人民法院（2013）汝刑初字第286号刑事判决第一、二、三、四项中对原审被告人王留某、王中某、王延某、王某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）王留某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；（罚金限判决生效后十日内缴纳）

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2014年4月24日止。）

四、原审被告人王中某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元；（已缴纳五千元，剩余一万五千元限判决生效后十日内缴纳）。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）

五、原审被告人王延某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。（已缴纳五千元，剩余一万五千元限判决生效后十日内缴纳）。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）

六、原审被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。（已缴纳五千元，剩余一万五千元限判决生效后十日内缴纳）。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长史伟平

审判员徐发营

审判员马继勇

裁判日期

二〇一四年三月二十六日

书记员

书记员黄央央