审理法院：福州市中级人民法院
案 号：（2018）闽01刑终246号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售假药罪
裁判日期：2018-04-16
审理经过
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人林某某、侯某某犯销售假药罪一案，于2017年12月15日作出2017闽0102刑初468号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某、侯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员陈绍雨、刘绍炳出庭履行职务，上诉人林某某及其辩护人张颖、上诉人侯某某及其辩护人肖信平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：2016年4月至9月，被告人林某某从北京、深圳等地向邓某文、宋某全均另案处理）等人处购进易瑞沙、吉二代、索坦、替诺福韦、达卡他韦、索非布韦等药品，并多次在福州市鼓楼区西洪路捷报里7号、福州市台江区群升国际、福州市鼓楼区省立医院等地，通过当面送达、邮寄等方式将上述药品卖与被告人侯某某及李某荣、黄某、林某辉、黄某山、肖某森等人，销售假药金额合计人民币520825元。其中被告人林某某于2016年8月份通过被告人侯某某充当买家代理人，将瑞戈非尼每瓶人民币4600元、吉二代每盒人民币1700元、索拉菲尼每盒人民币800元等治疗危重疾病癌症与丙肝的药品卖与澳门泰福马泷日间医院医生“Lewis”、“Vincent”二人（均另案处理），总计金额367800元人民币。期间，被告人侯某某根据澳门泰福马泷日间医院的医生“Vincent”的指示，由被告人侯某某发送邮寄地点给林某某，再由被告人林某某安排邮寄，澳门方收货款的方式将3瓶的瑞戈非尼以人民币18000元的价格卖给黑龙江省哈尔滨市南岗区黄河路136号香榭丽苑A栋1804号的包某森。将4盒的索拉菲尼以人民币15200元的价格卖给天津市和平区昆明路与兰州道交口金德园1号楼3109室的雷某。
被告人林某某于2016年9月6日被公安民警抓获。公安民警在其住处查获吉二代、易瑞沙等十一种未销售的药品合计金额人民币24490元。经鉴定：送检的吉二代、易瑞沙等十二种药品按假药论处。
2016年10月13日，被告人侯某某到公安机关投案。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1、物证：扣押的药品照片；2、书证：福州市公安局鼓西派出所出具的扣押清单、情况说明、建设银行提供的银行交易明细、扣押的药品说明书翻译等；3、证人黄某、林某辉、黄某山、李某荣、肖某森、于某荣、雷某的证言；4、被告人林某某、侯某某的供述和辩解；5、鉴定意见：福建省物证鉴定中心出具的检验报告、福州市鼓楼区市场管理局出具的函复；6、勘验、检查笔录、辨认笔录：福州市公安局鼓西派出所出具的提取笔录；被告人林某某对同案被告人侯某某、证人黄甲、黄某山、肖某森、林某辉、李某荣、银行交易明细、微信聊天记录及转账记录的辨认、被告人侯某某对被告人林某某的微信聊天记录及转账记录的辨认、证人黄甲、黄某山、肖某森、林某辉、李某荣对被告人林某某的微信聊天记录及转账记录的辨认笔录、证人于某荣对手机银行转账信息的辨认、证人雷某对手机汇款信息的辨认、证人肖某森对扣押药品的辨认等；7、其它证据材料：身份证明、福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过等。
一审法院认为
原判认为，被告人林某某未经国家相关部门批准，销售假药，销售金额达人民币545315元，情节特别严重；被告人侯某某未经国家相关部门批准，销售假药，销售金额达人民币367800元，情节严重。两被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人林某某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，且系初犯，可以从轻处罚的辩护意见，依法予以采纳。关于侯某某到案后如实供述，认罪态度好的辩护意见予以采纳，综上，依照相关规定以销售假药罪判处被告人林某某有期徒刑十年，并处罚金27万元人民币；以销售假药罪判处被告人侯某某有期徒刑三年，并处罚金18万元人民币；扣押的假药予以没收并销毁。
二审请求情况
林某某上诉理由：一、一审法院对其涉嫌销售假药罪所涉及的金额认定错误。二、一审法院认定金额有误导致量刑偏重，应当予以纠正。请求二审法院依法予以改判。
林某某辩护人的辩护意见：一、对涉案金额有异议，实际涉案金额应为4202750元。1、林某某与侯某某所涉及的金额，应以双方已经结算的金额354100元为交易总金额，减去寄给包某森的药品及退货部分的金额，剩余金额为311600元；2、与林某辉所涉及的金额。因富马酸替诺福韦二吡呋酯片属合法药品，故应扣除210盒每盒130元，共计扣减27300元，应当认定涉案金额为6000元。3、与李某荣所涉及的金额。因李某荣向林某某购药用于自用，故该部分金额13675元，应当全部予以扣除；4、林某某家中查获的药品金额。根据林某某供述其母亲患有“慢性乙型肝炎”、岳母曾经患有“乙状结肠癌”，家中所查获的药物用于其母亲、岳母服用，林某某家中药品属于自用，并非用于销售,二审检察员亦认定该部分药品属自用，故该金额应当依法予以扣除。二、林某某到案后如实供述犯罪事实，并且在庭审时当庭表示认罪，林某某的行为属于坦白，可以从轻处罚；林某某父亲中风、岳母乙状结肠癌、儿子刚上小学，林某某与其妻子均系家中独生子女，家庭困难。请求二审法院依法对林某某减轻处罚。
侯某某上诉理由：一、一审认定涉案金额有误，应扣除销售给Vincent的33.45万元，实际涉案金额应为33200元；二、其具有自首、初犯、社会危害性小等减轻及从轻情节。请求二审法院依法改判较轻刑罚。
侯某某辩护人提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定上诉人林某某销售假药金额545315元以及上诉人侯某某销售假药金额为367800元事实不清、定性不当，建议法庭依法判决。具体意见如下：
一、关于事实方面：
（一）关于涉案数额的认定问题。1、上诉人林某某部分。原判认定林某某销售药品金额为545315元属认定事实错误，应扣除林某某家中查获的药品金额24490元，其实际销售金额应为520825元。2、上诉人侯某某部分。原判认定侯某某销售药品金额为367800元属认定事实错误，其中，侯某某帮助“Vincent”购买334500元药品的行为不能认定为销售行为，销售给包某森13800的元瑞戈菲尼无法证实系假药，故应扣除334500元及13800元，其实际销售金额为20300元。
（二）关于林某某与侯某某之间的关系问题。因“Vincent”、“Lewis”、“Willim”未到案，现有的证据仅能证实林某某与侯某某之间系卖方与买方的关系，而非共同犯罪。
二、关于定性方面：
（一）上诉人林某某部分。1、关于通过上诉人侯某某向“Vincent”销售药品334500元部分。因林某某的药品系销往澳门，故其行为不构成销售假药罪，应以非法经营罪对其定罪处罚；2、关于向“Lewis”等人销售药品16325元部分。林某某该部分的行为同时构成销售假药罪和非法经营罪，根据相关法律规定实施销售假药行为同时构成非法经营等罪的，依照处罚较重的规定处罚，而对于销售16132元药品的行为，非法经营罪的法定刑较重，故应以非法经营罪对其定罪处罚。综上，上诉人林某某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品数额达520825元，其行为构成非法经营罪。
（二）上诉人侯某某部分。1、关于帮助“Vincent”购买334500元药品部分，侯某某该部分行为不构成犯罪。2、关于伙同他人向包某森、雷某药品20300元部分，侯某某该部分构成销售假药罪。综上，上诉人侯某某未经国家相关部门批准，伙同他人销售假药金额达20300元，其行为构成销售假药罪。
本院审理期间，检察员提交以下证据：《关于犯罪嫌疑人侯某某取保候审期间是否请假的情况说明》、扣押清单三份等。林某某辩护人提交以下证据：富马酸替诺福韦二吡呋酯片一盒、发票一份等。
本院查明
经审理查明，2016年4月至9月，上诉人林某某从北京、深圳等地向邓某文、宋某全均另案处理）等人处购进印度生产的易瑞沙、吉二代、索坦、替诺福韦、达卡他韦、索非布韦及孟加拉生产的9291等药品后，多次在福州市鼓楼区、台江区等地采取当面送达、邮寄等方式单独或通过上诉人侯某某将上述药品销售给的“Vincent”、“lewis”、“willim”及李某荣、黄某、林某辉、黄某山、肖某森等人。其中林某某的销售药品金额共计496325元，非法获利50000-60000元；侯某某的销售药品金额共计20300元。具体事实如下：
1、2016年2月16日左右，“Willim”让上诉人侯某某联系上诉人林某某购买4盒印度产索拉菲尼（每盒800元），上诉人林某某按照侯某某指定的收货地址将4盒索拉菲尼寄给天津的雷某，上诉人侯某某垫付给林某某药品款项3200元，雷某以每盒3800元价格向“Willim”支付货款15200元。之后，“Willim”支付上诉人侯某某3300元。
2、2016年8月份，“Vincent”让上诉人侯某某联系上诉人林某某购买印度产吉二代、索菲布韦、达卡他韦，林某某按照侯某某指定的收货地址分三次将150盒吉二代（每盒1700元）、100盒索菲布韦（每盒1000元）、10盒达卡他韦（每盒450元）寄给广州拱北的林某敏等人，由林某敏等人通知“Vincent”取走药品并带往澳门。因货物包装破损等问题，“Vincent”退回20盒索菲布韦及10盒达卡他韦，林某某实际销售药品金额共计335000元，侯某某垫付给林某某药品款项332000元。
3、2016年8月15日左右，“Lewis”让上诉人侯某某联系林某某购买3盒印度产吉二代（每盒1700元），林某某按照侯某某指定的收货地址将药品邮寄给黑龙江省的包某森，上诉人侯某某垫付货款后向“Lewis”报销，销售金额5100元。
4、2016年7、8月间，上诉人林某某将印度产索坦和易瑞沙销售给黄某，销售金额共计12500元。
5、2016年6至9月，上诉人林某某将印度产替诺福韦、吉二代销售给林某辉，销售金额共计33300元。
6、2016年7至9月，上诉人林某某将印度产索菲布韦、达卡他韦替诺福韦、易瑞沙、多吉美等药品销售给黄某山，销售金额共计70000元。
7、2016年8、9月间，上诉人林某某将印度产索菲布韦、替诺福韦、易瑞沙、达卡他韦等药品销售给李某荣，销售金额共计13675元。
8、2016年8、9月间，上诉人林某某将印度产索菲布韦、达卡他韦、吉二代、替诺福韦等药品销售给肖某森，销售金额共计23550元。
2016年9月6日，公安民警抓获上诉人林某某，并在其住处查获印度产吉二代、易瑞沙等十一种药品35盒，金额合计人民币24490元。同日，公安机关在林某辉住处扣押到替诺福韦70盒、吉二代1盒。经鉴定，扣押到的吉二代、易瑞沙等药品均按假药论处。
2016年10月13日，上诉人候君艺到公安机关投案。
本院审理期间，上诉人林某某家属退出违法所得6万元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证相关证据予以证实。
针对上诉人、辩护人的诉、辩意见以及二审检察员的出庭意见，结合查明事实和法律规定，分别评判如下：
一、关于上诉人林某某销售药品金额及行为定性的问题。
（一）关于上诉人林某某通过上诉人侯某某向“Vincent”销售药品的行为定性及金额的认定问题。1、关于该部分行为的定性问题，经查，根据刑法规定，销售假药罪侵犯的客体为国家的药品管理秩序及不特定多数人（指中国公民）的身体健康、生命安全（包括现实的和潜在的）。本案中，上诉人林某某在国内将药品销往澳门，而《中华人民共和国药品管理法》在澳门地区没有法律效力，在澳门地区销售未经国内批准的药品并未侵犯中国大陆公民的身体健康、生命安全，故该起销售药品的行为不符合销售假药罪的构成要件。上诉人林某某在未取得药品经营许可证的情况下，从事药品经营活动，违反了国家药品管理法律法规，该部分行为构成非法经营罪。2、关于该部分销售金额的认定问题。（1）根据在案的证据证实，二上诉人对三次交易的药品的数量、价格及货款支付都作了一致的供述，其中印度产的吉二代（每盒1700元）150盒、索菲布韦（每盒1000元）100盒、达卡他韦（每盒450元）10盒。以上药品金额共计359500元。（2）关于退回的药品金额是否应从涉案金额中扣除的问题。经查，根据林某某供述及其一审庭审意见证实，林某某通过侯某某向“Vincent”销售的药品中分别有十几盒索菲布韦和十几达卡他韦曾因外包装破损等原因被退回，侯某某的供述亦证实存在退货情况。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”考虑到被退回的药品可能存在销售给本案其他买家（可能重复计算）、自用等不应当认定为解释规定的“所得和可得的全部违法收入”的情形。故退回药品部分的金额应当从涉案金额中予以扣除。“Vincent”是该部分药品的实际买家，因“Vincent”未到案，具体退货数量无法核实，按照有利于被告人原则并结合林某某供述及双方交易药品的情况，推定退回的药品为索菲布韦20盒（1000元）、达卡他韦10盒（450元），以上金额共计24500元。故该部分药品销售金额为359500元-24500元=335000元。
（二）关于上诉人林某某销售药品给黄某、黄某山、肖某森、林某辉、李某荣以及通过上诉人侯某某销售药品给“Lewis”、“Willim”的行为定性及销售金额的认定问题。
经查，1、关于该部分行为的定性问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”故应按照销售假药罪和非法经营罪从一重罪处罚。2、关于该部分销售药品的金额问题。（1）向“Lewis”销售药品的事实。“Lewis”未到案，根据在案证据证实，该笔交易数量为印度产的吉二代（单价1700元）3盒、瑞戈非尼（单价4600元）3盒，由于现有证据无法证实瑞戈非尼是否以假药论处。故依法对瑞戈非尼的销售金额13800元予以扣减，因此，认定林某某向“Lewis”销售药品金额为5100元；（2）向“Willim”销售药品的事实。“Willim”未到案，根据根据林某某、侯某某的供述、证人雷某的证言及相关书证证实，侯某某根据“Willim”的要求联系林某某购买印度产的4盒索拉菲尼邮寄给雷某，林某某直接让上家发货给雷某，以上金额共计3200元；（3）与林某辉之间的销售金额问题。二审期间，林某某辩护人向法庭出示富马酸替诺福韦二吡呋酯片一盒、发票一份等证据，并提出林某某销售给林某辉的“替诺福韦”系合法药品意见。经查，根据林某某的供述证实，林某某销售的“替诺福韦”系印度生产，从林某辉处查扣的“替诺福韦”也是印度生产，且林某辉证实上述药品系从林某某处购买，林某某在庭审中确认其在侦查阶段的供述均系如实供述，故林某某向林某辉销售药品金额为33300元；（4）与李某荣之间的销售金额问题。林某某及其辩护人提出李某荣购买的药品系用于自用，该部分金额应从涉案金额中扣除的意见。经查，本案中，林某某销售给李某荣药品的价格与其他买家的价格基本一致，故应认定林某某的行为系销售药品行为，至于买家李某荣如何处置药品，与林某某的销售行为无关。故林某某销售给李某荣药品金额13675元应计入涉案数额。（5）从林某某家中查获的药品是否计入销售金额问题。林某某提出从其家中查获的药品系其母亲和岳母自用的，该部分药品金额应当予以扣除的意见。经查，首先，从其提供了其母亲和岳母的医院证明看，二人确实患有乙肝和癌症，而查扣的药品确实是两种疾病所使用的药品。其次，从查扣的地点看，是在其家中，而不是经营场所。再次，从查扣的药品数量来看，11种药品总共35盒，数量较小。因此，现有证据无法排除查扣的药品系其家属自用，故林某某家中查获的药品金额24490元依法予以扣除。因此，该部分销售药品的金额问题为161325元。根据刑法相关规定，销售假药161325元行为的法定最高刑为有期徒刑三年，而非法经营161325元行为的法定最高刑为有期徒刑五年，故应依照处罚较重的非法经营罪进行定罪处罚。
综上，上诉人林某某销售药品496325元的行为均应认定为构成非法经营罪。出庭检察员关于林某某的行为定性及林某某家中查扣的药品金额应予以扣除的意见、林某某及其辩护人关于退回药品的金额以及林某某家中查扣的药品金额均应予以扣除的意见于法有据，依法予以采纳。
二、关于上诉人侯某某销售药品金额及行为定性的问题。
（一）关于上诉人侯某某销售药品行为定性的问题。
经查，首先，根据侯某某的供述证实，其仅仅利用其本人在生活、学习和语言的关系，帮助联系上诉人林某某，并没有加价、收取代理费、中介费等任何费用的行为。由于“Vincent”、“Lewis”、“Willim”未到案，林某某也未供述其与侯某某共谋让侯某某帮助销售假药的事实，故现有证据仅能证实侯某某与林某某系买方与卖方的对合性关系，而非共同犯罪。其次，根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。本案中，由于公安机关对“Vincent”购买假药后去向没有查清，故不好认定为销售行为。而根据林某某、侯某某的供述、证人证言及相关书证，可以证实“Lewis”、“Willim”让侯某某联系购买的假药最终销售给哈尔滨的包某森和天津的雷某，应认定侯某某伙同“Lewis”、“Willim”向包某森和雷某销售假药的犯罪事实。
（二）关于上诉人侯某某销售药品金额的认定问题。
经查，首先，根据由于“Vincent”购买假药后去向没有查清，故该部分金额335000元依法从涉案总金额中予以扣除。其次，侯某某根据“Lewis”、“Willim”的要求向上诉人林某某购买药品后销售给哈尔滨的包某森和天津的雷某，其中，向包某森销售假药共计3盒吉二代（单价1700元）和3盒瑞戈非尼（单价4600元）。由于现有证据无法证实瑞戈非尼是否以假药论处，故依法不予认定。对于吉二代，侯某某向林某某支付货款5100元，故以5100元认定其销售金额。关于向雷某销售假药，虽然侯某某向林某某支付货款3200元，但根据雷某的证言及书证证实，其实际购买价格为15200元，应认定其向雷某销售假药金额15200元。
综上，上诉人侯某某构成销售假药罪，销售药品金额为20300元。出庭检察员关于侯某某的行为定性及销售药品金额共计20300元的意见、侯某某及其辩护人的相关意见，于法有据，依法予以采纳。
三、关于上诉人侯某某是否构成自首问题。
经查，根据在案的证据及二审期间检察员提交的《关于犯罪嫌疑人侯某某取保候审期间是否请假的情况说明》等证据证实，取保候审期间，上诉人侯某某在未向监管机关福州市鼓楼区人民检察院请假的情况下，脱离监管，擅自离开监管区域并关闭手机，致使经办法官及侦查人员在一审审理阶段均无法联系侯某某，从其被决定逮捕到执行逮捕的时间间隔近两个半月，侯某某均未主动联系办案人员，直至再次被抓获，侯某某的行为说明其不愿意将自己继续置于司法机关控制之下，不愿意接受法律制裁，也未能节约司法资源。故侯某某的行为依法不能认定为自首。侯某某及其辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人林某某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品数额达496325元，其行为已构成非法经营罪，上诉人侯某某未经国家相关部门批准，伙同他人销售假药金额达20300元，其行为已构成销售假药罪。林某某、侯某某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。林某某自愿退出违法所得6万元并预缴罚金10万元，认罪、悔罪态度较好，依法予以从轻处罚。二上诉人及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。原判认定事实有误，定性不当，导致量刑失当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、第十五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102刑初468号刑事判决。
二、上诉人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2019年3月6日止。罚金于已缴纳。）
三、上诉人侯某某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月26日起至2018年4月28日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人林某某退出的违法所得人民币六万元依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张晓
审判员董昆
审判员王奇峰
裁判日期
二〇一八年四月十六日
书记员
书记员金晶晶
